Cábala sobre la reforma laboral (V). Flexibilidad interna

Foto editada de un primero de mayo en Valladolid

Mientras voy como una tortuguita acabando estas notas, veo cómo el tema de la reforma laboral sigue discutiéndose y, por suerte o por desgracias, se escapa bastante a lo que fue la reforma de 2012, tanto en temas como en fondo. Pero vamos todavía con lo de 2012 y la «derogación». Y sigo con las notas e ideas que había tomado ya hace un mes largo, que si no es apostar a caballo ganador y eso está feo.

Así que acá tenemos la quinta entrada sobre la cábala de la reforma laboral, ahora más centrada en esas cuestiones que significaron generar un desequilibro en favor de la empresa. El Derecho Laboral (así, con sus mayúsculas) está en ese mundo de lo privado (afecta a relaciones privadas) donde una de las partes tiene mucho poder (empresa) y la otra muy poco (personas trabajadoras), por ello, en el Derecho se crean una serie de figuras que «protegen» a las personas. Esto es habitual en todos los ámbitos donde el poder de negociación es muy distinto (por ejemplo, el Derecho del consumo o todo el Derecho de Protección de Datos).

En las relaciones entre las empresas y las personas trabajadoras hemos puesto una serie de normas a mayores, que, además, permiten a las personas juntarse y negociar con una sola voz. Por otro lado, el ET y el Contrato marcan otras normas que rigen la relación. ¿Qué pasa si le damos más poder a una de las partes (empresa) para poder modificar las condiciones de trabajo? ¿Se crea así más y mejor empleo? (esa era toda la justificación de la reforma).

La reforma de 2012 fue, sobre todo, una reforma flexibilizadora y que atacó a la negociación colectiva supraempresarial. Vamos primero con la interna (la que se refiere a las relaciones de trabajadoras con empresa) y luego a la externa (negociación colectiva como tal), aunque ambas están fuertemente vinculadas (por ejemplo, la de grupos y categorías profesionales vive entre los dos mundos).

Se sigue hablando mucho de «categoría profesional», la inercia es poderosa y los acuerdos sectoriales y los de dentro de la empresa han mantenido un lenguaje ya impropio a la legislación actual, pero no significa que la reforma no haya tenido impacto, sino que en el mundo de las palabras no lo parece tanto, en la práctica sí. Para no irnos mucho por las ramas, los grupos profesionales agrupaban, en el ET95 original, titulaciones y aptitudes, siendo las categorías una subdivisión de estos; además, esta estructura la marcaba el convenio sectorial y en su defecto el acuerdo dentro de la empresa. La reforma del 2012 trajo la eliminación práctica de las categorías profesionales, siendo los grupos lo importante.

Ahora las categorías, en los convenios, suelen citarse como «a título orientativo», pues en el acuerdo en que se incorpora una persona a la empresa debe incluirse si sus funciones son todas o solo parte de las que tiene un grupo profesional determinado (eso sería la categoría de antes). Las categorías ahora, en realidad, las marcan las empresas, aunque en un gran porcentaje de casos sigan al pie de la letra las orientaciones del convenio, no tiene por qué ser así. Lo que es peor, cuando hay polivalencia funcional en un puesto de trabajo (más de un grupo), antes se hablaba de pagar según las funciones «prevalentes» (que daba problemas interpretativos, pero al menos permitía defender que, si bien se está en más tiempo haciendo otras funciones, para la propia empresa son más importantes las superiores y el salario sería superior) y se pasó a retribuir según las funciones ejercidas «durante mayor tiempo», lo cual es un criterio más fácil de seguir pero también supone dejar de lado el impacto del trabajo efectivo y la responsabilidad que supone (y quitar la posibilidad de reclamar en los tribunales, pues el concepto de tiempo empleado lo marca la empresa).

¿Y ahora está como quedó tras la reforma de 2012? No, en el 2019 se modificó una parte del artículo 22 que trata sobre esto, en concreto se mejoró la forma en determinar los grupos y puestos e trabajo para evitar discriminaciones por sexo.

¿Cómo creo que quedará? Es difícil ver un panorama en donde nos encaminemos a una vuelta de las categorías profesionales como estaban antes, pero sí puede tener «cambios» que mejoren la forma de definir los grupos y, sobre todo, en la retribución de la polivalencia (por ejemplo, pagando no según la que más tiempo ocupe, sino sobre el impacto en el trabajo o, al menos, de forma distinta unas horas y otras). El otro camino es a obligar a las empresas a negociar las categorías profesionales (actualmente dependen enteramente de la empresa).

Otro de los cambios flexibilizadores de la reforma fue introducir, en el tiempo de trabajo pactado, un 10 % irregular. Antes de la reforma, los convenios colectivos o, en su caso, acuerdos dentro de la empresa, permitían la regulación de una jornada irregular. En 2012 la reforma trajo que, a falta de pacto, existe ese porcentaje de jornada irregular (en otras palabras, le dio mucho poder de negociación a la empresa, pues tiene «de partida» un 10 %). Este punto 2 del art. 34 del ET95 se reformó en 2013, previendo que la compensación de la diferencia (por esa jornada irregular), a falta de convenio o acuerdo, fuera en los 12 siguientes meses a cuando se produce la diferencia (en exceso o defecto). El artículo 34 ha sido modificado un par de veces más, pero no en este punto que nos interesa.

Hay que tener en cuenta que esta norma sí llevó a las mesas de negociación un tema que normalmente la bancada sindical no permitía negociar, esto es, ahora convenía negociar esta jornada irregular para que no se aplicara directamente el 10 % (varios convenios tienen un 5 % u otras cantidades), con lo que negociar sobre jornadas irregulares o tiempos flexibles de trabajo está siendo parte de la discusión sectorial.

¿Cómo creo que quedará? Tal vez se baje ese 10 %, pero la jornada irregular «por defecto» creo que se quedará en el actual ET. Tal vez se favorezca la compensación más rápida (que doce meses son muchos), sobre todo para pagar la diferencia correctamente, también tal vez veamos un incentivo para que los convenios la incluyan o que se negocie dentro de la empresa, pero no creo que volvamos a una legislación como la anterior a 2012, donde era algo permitido pero que quedaba a expensas de la negociación colectiva.

Los artículos 39 y 40 del ET95 fueron muy modificados; hablamos de la movilidad funcional y la geográfica. La funcional está muy vinculada al cambio de sistema que favorece los grupos frente a las categorías; de hecho, el ET95 previo a la reforma hablaba de una movilidad funcional permitida entre categorías equivalentes, algo que al desaparecer las categorías carece de sentido; el peso, en realidad, estaba y está en la movilidad a categorías superiores o a categorías inferiores (ahora grupos profesionales) más que en puestos «similares» (digamos que si te contratan como Tal en el Grupo 1, da igual que hagas Tal o Pascual en tu trabajo, no se considera realmente «movilidad funcional»); en estos puestos similares, lo que se ponga en el contrato es un poco papel mojado (dando todo el poder a la empresa, claro). Y acá vamos a lo importante: para subir o bajar de puesto a alguien (total o parcialmente) de forma temporal debe estar fundada en razones «técnicas u organizativas» y cuando era «bajar», además, debían estar justificadas por «necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva», con lo cual se podía acudir a los tribunales si simplemente era porque no les daba la gana de cubrir la vacante que quedó en el puesto de la limpieza (y ponían a una persona auxiliar administrativa a limpiar en los ratos con menos carga de trabajo, por ejemplo); también se quitó la coletilla de que este cambio de funciones debía hacerse «sin perjuicio de su formación y promoción profesional» (fuente de conflictos en la jurisdicción social, pues ese cambio muchas veces se hacía para fastidiar a una persona en concreto). En otras palabras, se facilitó la movilidad funcional en parte por la desaparición de las categorías como tales y en parte porque se quitaron requisitos. Actualmente está como en el ET95 tras la reforma de 2012.

¿Cómo creo que quedará? Si no tocan lo de la clasificación profesional (o lo tocan poco), no tiene sentido volver a la legislación previa en la parte referida a la movilidad entre categorías equivalentes (no hay grupos equivalentes). En todo caso, sí podría aparecer algún requisito más, ya sea temporal (definirlo mejor) o justificativo que permite a la persona trabajadora no estar totalmente a expensas de la decisión de la empresa (como pasa ahora), dejando motivos para las reclamaciones.

La movilidad geográfica tuvo dos cambios trascendentales: se eliminó el papel de la autoridad laboral y se facilitó mucho su uso. De hecho, es una forma de despedir sin despedir (se le da a la persona trabajadora la posibilidad de renunciar con una pequeña indemnización y derecho al paro). Antes de la reforma de 2010, era necesario justificar el traslado no solo en causas técnicas, organizativas o económicas, sino que dicho traslado favorecería la «posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda»; la reforma de 2010 cambió poco la figura (permitiendo mediación y arbitraje y poco más) y en el 2011 se le regaló a las secciones sindicales poder negociar esto, así que llegó la reforma de 2012 quitando requisitos (ahora basta con decir que están fundadas en «la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa»; esto es, la propia empresa reorganiza su trabajo como le da la gana ya justificaría el movilizar a una o más personas a un centro que obliga al cambio de residencia), en la práctica, esta disminución de requisitos supone no poder reclamar contra la movilidad geográfica. El pequeño papel que tenía la autoridad laboral en los casos de modificación a un número amplio de personas desaparece por completo, la empresa solo tendrá que informar a la autoridad laboral, que no puede intervenir de ninguna forma.

Este artículo, además, se volvió a modificar en el 2013-2014, desapareció la mención a las secciones sindicales y la referencia pasó a ser la comisión negociadora regulada en el artículo siguiente (que es muy parecida a lo que ya vimos para los ERE y ERTE), con todo un procedimiento similar al ya visto en los ERE. En el ET actual quedó como está tras esta reforma.

¿Cómo creo que quedará? Primero, creo que la autoridad laboral podría recobrar cierta fuerza, de forma tuitiva sobre la negociación de los traslados (como lo que decía para los ERE y ERTE), siendo, incluso, un papel más activo que lo que se veía previamente a la reforma de 2012. Sobre la justificación, dudo mucho que se vuelva a un régimen donde se tenía que justificar en una necesidad perentoria más este tipo de decisiones empresariales.

La reforma de 2012 abrió las puertas para facilitar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Vamos por partes, lo primero, en Derecho, lo habitual es que una vez firmado un contrato, para cambiar las condiciones se exige la participación de las dos partes (esto como norma general, en determinados ámbitos y, sobre todo, en contratos sin final fijado, se es más flexible); en Derecho Laboral se da a la empresa la capacidad de modificar el contrato firmado (no solo en los puntos ya vistos, sino en todo). Pero hay otra parte, la trabajadora, que puede oponerse a esta modificación.

El artículo 41 del ET95 tuvo un proceso de reformas similar al dedicado a los ERE y demás, primero una en 2010, luego otra en 2011 (para incluir las secciones sindicales), otra en 2012 (la que más nos está ocupando) y, por último, en 2013-2014.

Por supuesto, para que el papel no sea absolutamente inútil, se ponen unos supuestos y procedimientos, así como unos límites a la variación contractual. Antes de la reforma de 2010, la modificación, fundada en razones técnicas, organizativas o de producción, debía, además, contribuir a la mejora de la empresa, su posición en el mercado y su competitividad; en el 2010 se amplió un poco poniendo énfasis en prevenir una situación económica negativa. La empresa debía demostrar, cuando se impugnaba la medida, que no solo era razonable, sino necesaria para la buena marcha de la economía. En 2012 se abrió la caja de Pandora para que la empresa pudiera justificar la modificación por dichas causas cuando tengan que ver con «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa»; ojo, que la organización técnica o del trabajo son absolutamente competencia de la propia empresa, en otras palabras, será difícil ir contra cualquier excusa.

La modificación de 2012 introdujo, dentro de las condiciones que la empresa podía decidir cambiar de forma unilateral, la cuantía de la retribución. Hasta ese momento, solo estaba incluido el «sistema de retribución», pero no las cantidades.

Volvamos un momento a 2010, ese año se produjo otro cambio importante; de la lista de elementos que se podían modificar, te decían que, en principio, son colectivos los que afectaban a cuestiones determinadas por convenio colectivo (señalando las letras) y que dichas modificaciones, necesariamente, pasaban por acuerdo entre la empresa y las personas trabajadoras (salvo horarios y funciones, que se ponían como individuales los que estaban por debajo de determinada cantidad de personas afectadas), en 2010 se cambió para hablar de todo tipo de acuerdos, convenios o decisiones unilaterales tomadas por la empresa pero se quitó la necesidad de acuerdo expreso (se mantuvo ese salvo horarios y funciones con los límites mencionados); la reforma de 2012 fue aún más lejos: borró la separación entre condiciones pactadas individualmente o condiciones colectivas, ahora pasa a regir solo un criterio cuantitativo (a cuántas personas afecta una decisión) para saber si es o no colectiva.

Voy a poner, mejor, un ejemplo: la empresa quiere modificar el régimen de de trabajo a turnos y hay un convenio colectivo. Antes del 2012, en todo caso esa sería una decisión colectiva, aunque solo afectara a un par de personas en un centro de trabajo. Antes del 2010, además, debía hacerse necesariamente por acuerdo, tras el 2010, se sigue el procedimiento colectivo; después de 2012, para saber si es una decisión o no colectiva, hay que ver cuántas personas están afectadas, al ser solo 2, será una modificación individual.

El que sea individual o colectiva cambia mucho la cosa. En la individual, todo se reduce a «empresa comunica a persona trabajadora», en la colectiva hay un proceso de negociación. En todo caso, siguiendo con lo reformado en 2012, se reduce el periodo de preaviso para las modificaciones individuales de 30 a 15 días; también se abre la mano de qué modificaciones permiten a la persona trabajadora rescindir su contrato con una indemnización de 20 días por año trabajado (máximo 9 meses; esto es, 3 meses menos que un despido objetivo), curiosamente, esto va en contra de la posibilidad de reclamar por la vía de una modificación sustancial indigna que llevaría a aplicar la indemnización del despido improcedente.

(Aquí cabe recordar que, en todo caso, la persona trabajadora puede quedarse trabajando e impugnar la decisión modificativa en el juzgado de lo social, el juzgado determinará si fue procedente o improcedente la modificación; esto es, sus opciones no son solo «aguantar» o «despedirse», está la vía de «aguanta pero impugna»).

No voy a detenerme mucho en el procedimiento para las modificaciones colectivas, que es similar (actualmente) a los ERE. Sí voy a destacar que antes de 2010 requería, para la mayoría de casos, acuerdo entre empresa y representantes de las trabajadoras; que en el 2010 eran más los casos considerados colectivos que pasaban necesariamente por el periodo de consultas; que en el 2011 se dio más presencia a las secciones sindicales; que en 2012 se rehízo por completo el procedimiento de consultas (asimilándolo al proceso de los ERE y demás) y que en 2013-2014 se expulsó en la mayoría de casos a las secciones sindicales (se mantienen en unos pocos supuestos) y se configuró esa comisión negociadora (similar, nuevamente, a los ERE).

¿Cómo creo que quedará? Lo primero, no vamos a volver a la legislación previa a 2010. Tal vez sí se saque de estas modificaciones sutanciales sin acuerdo la cuantía salarial, permitiéndose, eso sí, su negociación. Tal vez sí volvamos a un sistema en que más cosas se tengan que negociar (vamos, que no solo importe el número de personas afectadas, sino el tipo de condición modificada), pero no se obligará al acuerdo (salvo ese punto mencionado al comienzo). Sobre las condiciones para recurrir a la modificación, dudo que cambie algo sustancialmente, se seguirá con la mano abierta actual.

Para acabar esta nota que se va alargando más de lo recomendable por todas las autoridades sanitarias, pasemos a las horas complementarias en los contratos a tiempo parcial. Lo primero, un tema terminológico con trascendencia normativa: los contratos a tiempo parcial no tenían «horas extras», tenían solo «horas complementarias». Este es el tiempo de trabajo que sobrepasa el pactado en el contrato (por ejemplo, si el contrato es de 20 horas semanales y una semana se trabajan 22, esas 2 serían horas complementarias) era considerado «horas complementarias», que tenían otra normativa (salvo fuerza mayor, que sí permitía las horas extras en todo caso). ¿Qué hizo la reforma de 2012? Pues permitir las horas extras. ¿Tiene trascendencia? Sí, claro, vuelve más imprevisible el tiempo de trabajo real. ¿Esto es importante? Sí, las horas complementarias tienen reglas distintas que las extras en cuanto a su forma de hacerse obligatorias; además, se supone que una persona con contrato a tiempo parcial puede que esté trabajando en varios sitios a la vez, el hacer horas extraordinarias en un trabajo puede afectar negativamente a sus otros trabajos. Esta reforma no tenía mucho sentido y en el 2013 se modificó… pero se aprovechó para cambiar las horas complementarias y la cosa volvió a jugar en contra de las personas trabajadoras.

¿Qué se cambió en las complementarias? La idea de permitir las horas extras era que la empresa pudiera emplear a la persona trabajadora fuera de las horas pactadas; las horas complementarias tenían el límite de tener que estar pactadas (siempre se pactaban, sea dicho) y avisadas con tiempo, además de solo ser posible en los contratos indefinidos. Así que la reforma de 2013 hizo lo siguiente: se cargó el requisito de contratos indefinidos (se cambió por un requisito temporal: solo se pueden si el contrato es de más de 10 horas a la semana); subió el mínimo de horas complementarias (del máximo de 15 % se pasa al 30 %, ampliable por convenio al 60 % de las horas contratadas) y, de paso, se inventó la categoría de horas complementarias no pactadas (como máximo, del 15 % de las horas pactadas o hasta el 30 % si el convenio lo estima oportuno). Estas horas complementarias las puede «ofrecer» la empresa cuando quiera (sin perjuicio del pacto y solo para contratos indefinidos de al menos 10 horas semanales) y, en teoría, la persona trabajadora se puede negar. Ya sabemos cómo funciona esto. En otras palabras, a las complementarias de antes (ahora complementarias con pacto) se le suman otras complementarias (llamadas voluntarias) que vienen a ser iguales que las horas extraordinarias pero con menos paga. (Las horas complementarias siempre se pagan como ordinarias). El actual ET dice lo que la reforma del 2013 (en estos apartados, que el artículo ha tenido otra reforma más).

¿Cómo creo que quedará? En resumen: se prohibía (previo a 2012) las horas extras, se permitieron con esa reforma y se volvieron a prohibir en el 2013. En el 2013 se cambió el sistema de horas complementarias para incluir un nuevo tipo y aumentar los máximos. Si se «derogase» la reforma de 2012, en realidad esto cambiaría poco (en cuanto a las extraordinarias), siendo lo importante lo cambiado en el 2013.

Mi pronóstico es que esto ni se tocará en lo sustantivo.

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