Reforma y debate (I de III)

Hay temas que son difíciles de abordar porque requieren de definiciones previas existentes en eternos debate, y muchas de esas veces, en el debate, no estamos hablando realmente de lo mismo. En «Reforma, manifiesto y debate» traté el tema hoy en boga desde un pequeño resumen de la situación y enlace a personas que más o menos conocen el tema (con mayor peso entre los operadores jurídicos), ya saben de qué hablo, de la Disposición Final primera del proyecto de Ley de Economía Sostenible presentado por el Gobierno de España (que ha llegado a las columnas de opinión peruanas gracias a Marco Sifuentes -creo que es el primero en abordar el tema en los medios tradicionales peruanos-). ¿Cómo debería abordar esta segunda parte? ¿Comenzando por el manifiesto?

Hasta cierto punto el anterior artículo se centró, en gran medida, en «destripar la reforma» (intentar entenderla, si prefieren) y en criticar el amarillismo de los medios de comunicación (no es admisible que hayan puesto el grito en el cielo por un efecto inexistente de la norma propuesta), a la par que se dejó las dudas planteadas por varios de los abogados citados.

[He dividido el artículo en tres entradas, por la extensión del mismo, el índice:
I.- Sobre los derechos de autor
I.a.- Derechos de Autor como «Derecho Humano»
I.b.- Derechos de Autor como «Derecho de propiedad especial»
I.c.- Aclaración

II.- Derechos en Juego
II.a.- Habla el manifiesto
II.b.- Acceso a la cultura
II.c.- Afección de la reforma a los derechos

III.- Consideraciones sobre la reforma
III.a.- Demasiados temas en el tintero
III.b.- El poder de la administración
III.c.- ¿Son ilegales las páginas con enlaces?
III.d.- Efectividad posible de la norma

IV.- Consideraciones finales]

I.- Sobre los derechos de autor
O «propiedad intelectual». Se critica mucho a la «propiedad intelectual» por no ser realmente «propiedad privada» como la física o material (en tanto que es inmaterial), estas críticas básicamente son semánticas y, si bien muchos de los defensores de la «propiedad intelectual» recurren a analogías (bastante falaces) con la «propiedad material», en ambos casos van errados. Como más de una vez he dicho en esta bitácora, muchos de los defensores de los derechos de autor no usan el nombre de «propiedad intelectual» por llevar a equívocos. Para una explicación más o menos detallada de los Derechos de Autor, aunque esté algo desactualizada y contenga algún que otro error, les recomiendo, en esta misma bitácora: «Derechos de Autor ¿Propiedad intelectual? Explicándonos…»

I.a.- Derechos de Autor como «Derecho Humano»
Ya que hablamos de derechos, y de una posible colisión de los mismos (con la privacidad, la intimidad, las libertades de expresión o de información, el «acceso a la cultura», entre otros que aparecen en el debate) no demos pasar por alto que los derechos de autor (y la «propiedad industrial») se encuentran en la propia Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 217 A (III), un 10 de diciembre de 1948 en París. El artículo 27.2 de la misma recoge: «Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.» En el artículo 21.1 se recoge el derecho de toda persona a «a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten».

Este artículo 27 de la DUDH (que sirve para interpretar los derechos reconocidos en España, según reza el Artículo 10.2 de la Constitución, conjuntamente con el resto de tratados y acuerdos internacionales sobre la materia de DH) es desarrollado, además, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), el 16 de diciembre de 1966 (que entró en vigor en enero del 76), donde se recoge, en el punto C) del apartado 1 del artículo mencionado, que los estados parte reconocen el derecho de las personas a «Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.» (también reconoce el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico).

No cito los tratados específicos sobre la materia de derechos de autor porque, más bien, se dedican a definir el ámbito de protección, cómo se deben proteger, el funcionamiento internacional de los mismos entre los estados parte firmantes, y demás extremos. La Unión Europea (que ya existe como tal) también tiene bastante legislación al respecto, fundamentalmente directivas.

I.b.- Derechos de Autor como «Derecho de propiedad especial»
No todos los derechos están a la misma altura ni tienen la misma protección, existen «derechos» y «derechos», así como «principios» que serán derecho de la forma que el legislador prefiera. La dignidad humana preside todo el título sobre los derechos en España (título I de la Constitución, artículo 10), el capítulo II de dicho primer título recoge los «Derechos y Libertades», y tras declarar la igualdad de los españoles ante la ley (no de todos tampoco) se pasa a regular, primero, «los derechos fundamentales», luego «los derechos y deberes de los ciudadanos», para acabar en el capítulo III, de «los principios rectores de la política social y económica».

El artículo 20.1.b reconoce el derecho «a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica», y lo hace justo después de reconocer la libertad de expresión y antes de reconocer la libertad de práctica. El orden de los epígrafes no determina su importancia, claro. El punto d) de dicho artículo es el derecho a dar y recibir información (que no es el mismo que la libertad de expresión ni mucho menos). Todos esos derechos, que se encuentran dentro de los «fundamentales», tienen como límite los derechos reconocidos en el mismo título y «especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y la protección de la juventud y de la infancia» (apartado 4 del artículo 20). El artículo 20.5 recuerda que solo una resolución judicial puede acordar el «secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información».

La propiedad privada, por su parte, es reconocida junto con la herencia en el artículo 33 de la constitución (estamos, por tanto, dentro de ese «segundo nivel» de derechos, los que están en la sección segunda del capítulo segundo del título primero, o sea, no es un «derecho fundamental», pero sí un derecho especialmente protegido), ese mismo artículo recuerda que toda propiedad tiene una función social que será determinada por ley. La propiedad industrial y la intelectual (con ese nombre) es competencia exclusiva del Estado según el artículo 149.1.9º de la carta magna, con eso nos deja ver el concepto mercantilista que movió al legislador al nombrar a los derechos de autor.

Así que por un lado tenemos los derechos a crear como uno «fundamental» y por otro, el resto de derechos vinculados al autor (fundamentalmente la parte patrimonial) como una «propiedad especial» (al hablar de propiedad especial, olvídense por completo en la propiedad material, por eso decía, al comienzo, que era mejor no entrar en eso). Hay que tener en cuenta, además, que estos derechos de autor se deben interpretar por medio de los tratados internacionales sobre derechos humanos y conforme a la DUDH, que como ya mencioné, muchos consideran los derechos de autor como derechos de la personalidad con rango de derecho humano (esto último según los textos citados) y no tanto como un derecho especial derivado del ámbito puramente civil (como sería un «derecho de propiedad especial»).

En todo caso, al margen de la ingente cantidad de legislación internacional que España debe cumplir, los derechos de autor tienen una protección bastante amplia y fuerte, y mantienen esa dualidad clara de derechos de la personalidad (la parte moral) y derechos de propiedad (la parte patrimonial), que en otros países, con protecciones aun mayores que la española, no conciben del todo (cuando una persona jurídica puede ser autor, la parte moral sufre un revés, por ello la parte que trata sobre los programas de computadora presenta particularidades interesantes, que solo justifican su presencia en la legislación de DA en la imposibilidad de alcanzar tratados de protección internacional propios).

He hecho algo que no es del todo correcto, que es separar los derechos de autor en dos preceptos. Pueden ver que no está expresamente citada en ninguno de ellos, y si revisan la doctrina verán que existe discrepancia sobre si es el artículo 20.1.b el que protege los derechos de autor (con lo que sería un derecho fundamental) y los que insisten (¿la mayoría?) que está, su protección y declaración, en el artículo 33 (con lo que nos encontraríamos con un derecho de «menor rango»).

La legislación española ha optado por la interpretación de «privatista», así se ve en la protección de los mismos, también resulta innegable que la parte «especial» de esta «propiedad» está en el componente «moral». Aun así, queda claro que si los derechos de autor están en una ley ordinaria, prima su concepción como parte de la «propiedad privada». Para un análisis más extenso (y bien fundamentado) de todo esto, recomiendo leer «La protección constitucional del derecho de autor en España» de Alejandra Castro Bonilla (al momento de escribir el artículo, Directora del Area de Propiedad Intelectual de Active-Lex y asesora legal de la UNED de Costa Rica).

I.c.- Aclaración
Dentro de las declaraciones de derechos previamente mencionadas existe todo un abanico de posibilidades regulatorias, entre otras cosas, por lo ambigua que resultan dichas declaraciones. Actualmente el legislador está delimitado demasiado en determinados temas en tanto que desde el internacional (los tratados específicos y la legislación de la UE) ya define demasiado y siempre en «ampliación» de los «derechos de autor» (y que no necesariamente son positivas, como la forma en que se cuenta y la duración del mismo los derechos patrimoniales sobre una obra).

Existe además una industria (normalmente llamada «industria cultural», pero más le pega el epíteto de «industria del entretenimiento») que abusa del Derecho, de los derechos de autor, exagera con mucho la parte patrimonial de dichos derechos y olvida por completo la parte moral (personalmente, la que me resulta más importante), dentro de los abusos que comete esta industria, está su fuerte poder de influencia en los principales gobiernos del mundo para que doten de una protección exagerada a sus derechos económicos, lo peor es que de dicha protección no se benefician en gran medida los autores, los artesanos de la cultura, sino los intermediarios… Pero me salgo un poco del tema del presente apartado.

[Lea la segunda parte, click acá.]