[Tercera y última parte del artículo, puede ver la primera dando click acá: «Reforma y debate (I de III)»; y la segunda acá: «Reforma y debate (II de III)»]
[He dividido el artículo en tres entradas, por la extensión del mismo, el índice (los del apartado I corresponden a la primera parte, los del II a la segunda y los demás a esta entrada):
I.- Sobre los derechos de autor
I.a.- Derechos de Autor como «Derecho Humano»
I.b.- Derechos de Autor como «Derecho de propiedad especial»
I.c.- Aclaración
II.- Derechos en Juego
II.a.- Habla el manifiesto
II.b.- Acceso a la cultura
II.c.- Afección de la reforma a los derechos
III.- Consideraciones sobre la reforma
III.a.- Demasiados temas en el tintero
III.b.- El poder de la administración
III.c.- ¿Son ilegales las páginas con enlaces?
III.d.- Efectividad posible de la norma
III.- Consideraciones sobre la reforma
Hay que comenzar afirmando: No es la mejor manera de realizar una reforma de este calado el meterla en una Disposición Final de una norma que va sobre otro tema (al menos en términos generales). No es nada extraño que se hagan estas cosas, igual que las leyes «autobús», que entra de todo y deja efectos por todos lados (venga, todos conocemos las Leyes de Acompañamiento a los presupuestos y el tremendo cajón de sastre que normalmente son). La técnica legislativa al crear el órgano
III.a.- Demasiados temas en el tintero
Se modifica el actual órgano (totalmente ineficaz) de Mediación y Arbitraje para convertirlo en una Comisión de Propiedad Intelectual con dos secciones, una con las capacidades de la anterior comisión y otra con la finalidad de aplicar el artículo 8 de la LSSI, sobre todo ese punto e) incorporado en la reforma.
Como ya señalaron otros juristas (citados en la anterior entrada sobre el tema), queda sin concreción cuáles son las «medidas necesarias» para proteger los derechos de autor, tampoco queda para nada clara la estructura y funcionamiento de la CPI (se deja en manos del gobierno, puesto que queda a discreción de una regulación reglamentaria, solo se dice que actuará en dos secciones). Según se supo, por la reunión mantenida por los «bloggers» y representantes del ministerio que dicha CPI aun no estaba clara en cuanto a su composición (primero se da la norma para poder crearla, y luego ya se pensará en cómo hacerla funcionar, así no se hacen las cosas), pero que podrían haber representantes de la industria del entretenimiento (de las gestoras de derechos de autor, en concreto) y del sector tecnológico (léase empresas de telecomunicaciones), además de representantes del gobierno. Un órgano con tan importante cometido debiera estar algo mejor perfilado en la propia ley.
Así que no tenemos certeza de las medidas que el órgano puede adoptar ni quiénes integrarán dicho órgano. Parece que el tema no está precisamente bien pensado y se deja demasiadas cosas para un posterior reglamento.
III.b.- El poder de la administración
Preguntaba Ernesto (de Consultor Internet y Física 3) en la anterior entrada, de forma retórica, si es bueno «un modelo de cierre sin mandato judicial», supongo que la respuesta es «según para qué». En realidad no es algo extraño en nuestro derecho, la administración tiene enormes poderes y, por ejemplo, puede cerrar locales sin órdenes judiciales. ¿Por qué un «local» en la red es distinto que un «local» en el pueblo? Es porque ya estamos acostumbrados a los poderes de la administración «fuera» de Internet, y que se apliquen «dentro» nos resulta extraño y nos resistimos.
Sé que no es una buena analogía, pero piensen en el DNI, para nosotros es totalmente normal (y obligatorio desde los 14 años según el artículo 9.2 de la LO 1/1992), incluso que nos puedan pedir que nos identifiquemos (artículo 20 de la LO 1/1992) y si no lo hacemos, aunque no haya delito de por medio sino que medie un intento de sanción por cualquier infracción, nos pueden obligar a «acompañarles» a dependencias policiales más cercanas (artículo 20.2 de la LO 1/1992), mientras que en Reino Unido están revolucionados (más hace unos meses, cuando se aprobó la norma) con la implantación del DNI, para las organizaciones pro-derechos civiles fue, la aprobación del DNI, el comienzo de todos los males contra los derechos más básicos de los ciudadanos.
También depende de los efectos que pueda tener el cierre o el bloqueo de una Web, esto es, el solo «peligro» (efecto secundario inicialmente no esperado por la literalidad de la norma) de afectar a derechos tan importantes como la libertad de expresión, debe hacernos cautos ante posibles cierres administrativos de webs (o, como está y nadie puso el grito en el cielo, por afectar a la salud pública o ser lesivos con los menores -y este concepto es amplísimo, sino díganselo a la familia del niño con sobrepeso). O más que cautos, nos debe llevar a rechazarlo de plano.
La administración puede retirar la tutela a unos padres de forma previa a que se pronuncie un juez, puede cerrar locales (físicos), te puede echar hasta de la calle (aunque afecte a tu libertad de expresión, ponte a gritar a las 4am en la calle y verás cómo da igual lo que digas, la policía, a instancia de parte, vendrá a pedirte «amablemente» que les acompañes, ¡aunque estés ejerciendo el 20.1.a!), en fin, puede hacer tantas cosas, que esta «solo» sería una más.
¿Porque sea una raya más del tigre debemos permitirlo? ¡No! Pero solo quiero llamar la atención en todo lo que ya se hace (también con nuestros datos, véase la ley de conservación de datos, por ejemplo). La diferencia, puede, es que en otros casos el bien jurídico supera el mero conflicto de intereses entre sujetos privados que se mueven en el plano civil (estemos o no de acuerdo con las medidas que ya se toman).
Aun así, si el argumento es «porque la Justicia es lenta», me sumo a la crítica que hace Pedro J. Canut en «Déjà vu», no puede ser que ante un problema (la lentitud de la justicia) la solución sea tan poco imaginativa como desjudicializar el conflicto (de índole civil) y pasarlo a un órgano administrativo, si la reforma fuera encaminada a agilizar la justicia en estos casos otro gallo cantaría.
III.c.- ¿Son ilegales las páginas con enlaces?
No sé en qué momento hemos llevado el debate a estas webs. Definitivamente son en las que piensa el gobierno cuando propone la reforma, en parte lo hace por la jurisprudencia contradictoria, en el plano penal sí existe una línea más o menos clara para considerar que no hay delito, y en el civil, pues aun no sabemos cómo responder a esa pregunta. Lo explica mejor que yo Andy Ramos, experto en estas materias:
Porque éste es uno de los principales problemas de esta norma ¿vulnera la Ley de Propiedad Intelectual las páginas de enlaces a archivos alojados en redes p2p? La cuestión no está clara en nuestro país (no así en países de nuestro entorno) ya que los Tribunales están publicando resoluciones contradictorias en esta materia, considerando algunos que existen actosde puesta a disposición y otros no. Por eso, antes de ver si esta Comisión de la Propiedad Intelectual puede cerrar una página web sin intervención judicial, es importante plantearnos y dejar claro si la actividad de proveer enlaces a archivos ilícitos vulnera la LPI o no.
Podríamos encontrarnos a que la reforma se hace pensando en cerrar esas páginas webs con solo enlaces hacia contenido protegido (contra las que más van las sociedades de gestión, y se encuentran con serios problemas para probar su ilicitud en muchos casos, al menos, para que se tomen medidas cautelares de cierre mientras se realiza el proceso) para que después las revisiones a las decisiones de la CPI se vean levantadas por los tribunales ordinarios.
¿Entonces qué páginas podrían verse obligadas a retirar contenidos? Pues básicamente las que alojan el contenido en sí mismas (Megauloap y demás, también portales como Youtube y similares) que en general ya tienen mecanismos propios para hacer que eliminen un contenido por infracción de copyright (aunque siempre a instancia de parte).
III.d.- Efectividad posible de la norma
No sé hasta qué punto pueda ser una reforma eficaz (no digamos ya eficiente). No, qué va, sí lo sé: No será nada eficaz. Ya solo por ese detalle se debiera buscar, por parte de los interesados, a otras medidas. Hay que tener en cuenta, además, que la potestad de tomar esas medidas deben ser excepcionales y aplicadas restrictivamente, y en consonancia con el resto de leyes garantistas de los derechos fundamentales, lo que restringen aun más la posible eficacia de la norma propuesta.
¿De qué les servirá cerrar una página que aloja contenido distribuido de forma ilegal (digamos que es un sitio Web que tiene alojados en su servidor cien películas no-libres y las vende, no tiene otro contenido, por poner el caso de laboratorio más fácil para aplicar la reforma propuesta del artículo 8 de la LSSI)? de muy poco, posiblemente ese contenido en poco ya esté replicado en webs a las que, por lo que sea, no se les puede aplicar la LSSI (alguien los ha reproducido en su servidor, sin publicidad y que agrega información y opinión, ya no es nada aplicable el procedimiento administrativo, ni siquiera lo sería la LSSI) o ya esté en las redes de pares (P2P) donde la LSSI no se aplica (no, al menos, en redes no comerciales).
Una CPI con tantas limitaciones (el resto de las leyes, y quitarle los límites nos lleva necesariamente a requerir la intervención judicial) y tan mal perfilada (ya mencionado) solo puede traer problemas.
IV.- Consideraciones finales
Por un lado tenemos un peligro (no debiera ser real, pero sabemos que la administración es propensa a abusar de sus potestades), por otro tenemos una deficiencia legislativa amplia y un órgano nada perfilado, además hay que sumarle una eficacia y efectividad nula o tendente a nula de la medida propuesta (y habría que evaluar, además, la proporcionalidad de las medidas de cierre o bloque cuando la misma afecte a todo el sitio Web y no a una información concreta dentro del mismo), una posible desjudicialización como solución a la lentitud de los tribunales y más dudas que certezas sobre temas que no vendrían nada mal que se aclarasen (al margen de la existencia de la CPI), ¿de verdad hace falta que les diga qué me parece la reforma propuesta?
Pero sí hay que evitar la demagogia en los argumentos para atacar la reforma (que no faltan), hay que evitar el amarillismo, el alarmismo innecesario, el corazón puro y duro, porque no van a ninguna parte.
Ya para acabar, creo que el debate no debe estar tanto en este intento de reforma desafortunado, sino en el propio modelo (y no en el de negocio precisamente). Me pasa con este tema lo mismo que con el debate sobre la crisis…
Pues si, es necesario que lo digas, a veces es necesario mojarse un poco y decir que se esta en contra o a favor por x y b, en lugar de solo decir las abc de porque hay argumentos en contra y a favor de algo.
¿Que puede haber demagogia en los argumentos dados por ahi?, pues si… asi como la hay en la comparacion de robo de jamones que te comentaba. Pero ¿la hay en el Manifiesto? ahi si que lo dudo bastante.
Y si, tambien toca hablar del modelo de negocio, pero claro… a veces es mas comodo el terreno legal, y no en el de la evolucion y cambios de la cadena de valor que quiere ser defendida si o si.
Salud
¡Llevo cuatro artículos diciéndolo! Además, si durante un párrafo pongo a parir a la norma propuesta, creo que no hace falta decir “no solo no es necesaria, sino que será ineficaz y peligrosa”.
Los ejemplos con el robo “físico” siempre son desafortunados, absolutamente siempre (otros, la mayoría, además son demagógicos). De ese argumento ellos deberían huir como la peste, así como de la criminalización de los usuarios. Otro muy demagógico es el “es que quieren todo gratis” (que también señalaba Enrique Dans en uno de los enlaces que dejaste), tampoco se tiene el pie cuando se pone en manifiesto todos los problemas que puede acarrear la reforma, así como la propia desjudicialización del conflicto (ya sea “porque la justicia es lenta” o ya, como señala David Bravo en otro de los enlaces que dejas, con lo de la mala aplicación del CP, este último no solo es demagógico, sino desinformador y peligroso).
Sobre el manifiesto: El punto 10 lo es (el gobierno propone y se debate en el parlamento, ni siquiera lo han intentado colar como Decreto Ley para que se sostuviera el punto 10, además, no siempre se da audiencia), el 9 también (¿”devolver”*? ¿acaso se lo han “quitado” a alguien? si las palabras son importantes para unos, también son para otros), el 7 también (”Internet debe funcionar de forma libre”, como si Internet fuera algo “distinto” al resto de la existencia “(…) e imposibilitar que el saber humano siga siendo libre.” ¿de verdad no le parece demagógico? vea lo que puede hacer la reforma y relea ese párrafo, no olvidemos que es un manifiesto de reacción a una reforma), el 5 lo es (además de no ser correcto), el 1 lo es parcialmente en cuanto a menciones como la “seguridad”, el 4 lo es (¿en qué sentido el cambio “entorpece a los creadores”? por no hablar de eso de que ya no provienen, los contenidos, prevalentemente de los medios tradicionales, eso es falso, lo que sigue moviendo el dinero y más cantidad de “consumidores” es el contenido que viene de lo tradicional -al menos por ahora-, aunque no se consuma de forma “tradicional”), en el tres eso de “entorpeciendo la creación de empresas” también es demagógico y la interpretación que hacen del 20.5 es tan amplia como los poderes que las gestoras necesitan para sí, desproporcionado (como decir que todos los sitios webs son “pequeños medios de comunicación”, tampoco es cierto).
El manifiesto lo que tiene de interesante es la propuesta de “cambio”, pero no proponen hacia dónde debe ir ese cambio, y hoy por hoy la mayoría de iniciativas totalmente apegadas a la red (de creación de contenido, no de alojar lo que los otros crean) tiene serias dificultades de rentabilidad. Estamos en un tiempo de transición y sin duda leyes proteccionistas con el modelo anterior no ayudan ni a realizar ni a hacer más fácil dicho cambio, pero tampoco creer que el modelo de negocio se puede revolucionar de la noche a la mañana. Curiosamente muchos de los “modelos” que se suelen plantear es una vuelta a épocas pasadas (que los músicos no vivan de vender copias, sino de tocar en conciertos, y que dejen que sus copias se repliquen solas por la red -funciona, claro que sí, pero no es un “modelo de futuro”, por no decir que la mayoría de músicos ya viven de eso casi en exclusiva-), y para otros, simplemente, no hay alternativa (¿cuál es la alternativa para los escritores? ¿que se dediquen a las conferencias? ¿a las columnas de opinión?), salvo que se diga que la alternativa es el mismo modelo ahorrando costes (eBook por ejemplo, el ahorro en papel es considerable) o el sistema de suscripción (en ninguno de los casos se elimina intermediarios, mira Amazon, es un SuperIntermediario, no hay relación directa autor-vendedor con cliente-lector; y los sistemas de suscripción benefician, como siempre, al editor).
Por eso en la primera entrada sobre este tema recomendé puse un artículo de JR Mora, es alguien que va probando fórmulas de negocio para dibujantes la mar de creativas, e intenta sostenerse con un modelo de negocio en la Red (y no necesariamente “para” la Red).
Ya para acabar este laaaargooo comentario, cuando planteaba discutir el modelo no me refería solo al “negocio” en sí mismo, en este sentido me gustó el artículo de Isaac Rosas de hace unos días:
“Me parece bien que se cuestione la propiedad privada, pero ¿por qué sólo la propiedad intelectual, y no también la propiedad inmobiliaria, o la de los medios de producción? Porque es el eslabón más débil. Por eso los autores se llevan las bofetadas que otros merecen, y son rehenes de quienes levantan la bandera de los derechos de autor para otros fines: la industria cultural para mantener el negocio, y los gobiernos para controlar la red.”
Y aun así, yo iría más lejos en el cambio de modelo. Por eso puse, en el primero de los artículos, un enlace hacia una entrada de Versvs.
Hasta luego y gracias por el comentario ;)
*Ese punto en concreto parece más pensado para la Propiedad Industrial en su faceta de patentes y modelos de utilidad, donde se incentiva compartir el conocimiento con un monopolio de la explotación del invento durante un tiempo determinado (para evitar el secreto industrial en determinados campos), los DA no tienen ese fin en su concepción más continental.