Sobre la Sentencia del TC sobre el uso de las FF.AA.

Muchas veces me pregunto si los responsables políticos han leído los documentos jurídicos de los que hablan o simplemente buscan ruido y enfrentar «poderes» del Estado (u órganos de control con los de decisión o ejecución) para hacer que la postura propia gane peso sin que tenga siquiera la razón. Esto lo digo por la reciente sentencia del pleno del Tribunal Constitucional (sobre el expediente Nº 00002-2008-PI/TC) que declara inconstitucional en una minúscula parte la ley Nº 29166, Ley que establece Reglas de Empleo de la Fuerza por parte del Personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, aprobada en diciembre del 2007 (PDF).

Tenemos a Velásquez Quesquén, presidente del Consejo de Ministros, diciendo que el Tribunal Constitucional comete un exceso al «arrogarse una facultad que es del Poder Legislativo, que es la de legislar en forma positiva»; al inefable congresista fujimorista Víctor Rolando Sousa Huanambal asegurando que estudia denunciar a los magistrados del Tribunal Constitucional por usurpar las competencias del Congreso (a lo que Carlos Mesía reaccionó afirmando que sería una denuncia injustificada, ya que los cambios introducidos en la ley responden al acomodar la misma a la constitución y el Derecho Internacional, mientras que el abogado Quiroga recordó que los magistrados del TC son irresponsables por sus votos en las Sentencias, con lo que no podrían ser denunciados), y de paso, en todo este lío entre poderes y controladores, la presidenta de la Comisión de Constitución del Congreso, Mercedes Cabanillas, dejó caer la posibilidad de invitar a los magistrados para que explicaran la Sentencia, a lo que el presidente del alto tribunal responde que más bien no, que ellos no tienen que explicar nada más allá de lo que figura en la sentencia, que para algo está motivada, pero que si les invitan, estudiarán la misma para responder colegiadamente (como debe actuar el TC).

¿Qué decía la ley recurrida y qué dice la sentencia del Constitucional?
Básicamente la ley permitía actuar al ejército del Perú en zonas que no estén declaradas de emergencia, incluso ante la «intención hostil» (amenaza o tentativa de uso de armas) de la «fuerza enemiga», aunque en este último caso (entre todos los recogidos) no se contempla el uso de fuerza letal. Como curiosidades de la vida, la propia ley regula unas reglas de combate (que un reglamento debe desarrollar) que se exceptúan en todos los casos menos para la «intención hostil», esto es, se pone un procedimiento de respuesta que solo sirve cuando no se puede usar fuerza letal y solo existe una amenaza o una tentativa de uso de la fuerza. Curioso. La ley recuerda que el fuero para los militares es el propio, el militar, y que toda acción de los mismos que puedan ser ilegales se presumen «delitos de función». Y ya sabemos lo «dura» que es la justicia militar para con los efectivos que delinquen.

Las partes dicen
La ley es recurrida por nada más y nada menos que 31 congresistas de la república (del Grupo Parlamentario Nacionalista), el argumento básico es: El ejército solo puede actuar dentro del país en zonas declaradas de emergencia o sitio (artículo 165 en relación con el 137 de la Constitución Política del Perú), para todo lo demás, policía (artículos 163, 164 y 166 de la Carta Magna), con lo cual, dicen los congresistas demandantes, que la ley vulnera clarísimamente el texto constitucional, en tanto que da al ejército facultades de orden interno fuera de los casos constitucionalmente permitidos (los del artícuo 137 de la Constitución).

Además, los demandantes consideran que es atentatorio contra el Derecho a la Vida y a la Dignidad de la Persona los supuestos marcados en el artículo 7 de la Ley recurrida que permite el uso de fuerza letal con demasiada facilidad (por ejemplo, se puede usar fuerza letal en cumplimiento de una misión determinada, sin más, la misión puede ser de cualquier tipo y en la misma ya se puede matar).

Para el Estado, en cambio, la norma no vulnera la constitución, según su punto de vista, la literalidad del artículo 165 en relación con el 135 de la Constitución, se prohíbe que las fuerzas armadas tomen «el control» del orden interno, pero nada dicen de «apoyar» a las fuerzas de seguridad del Estado en la labor interna, esto es, que se prohíbe que el ejército mande en la zona no declarada de emergencia pero no que ayude en la misma. A la par, aseguran que esto ya está normado así en otros textos legales, como la Ley 28222 (que este gobierno desarrolló en un bochornoso reglamento que autoriza el uso del ejército para, por ejemplo, atacar manifestaciones) y el Decreto Legislativo N.º 438, Ley Orgánica de la Marina de Guerra, que le da el control de puertos y muelles a este cuerpo armado.

Sobre el segundo punto de discusión, el abogado del Estado recuerda que las fuerzas armadas pueden usar la fuerza letal siempre que no sea de forma arbitraria (es el Estado quien decide cuándo lo es y cuándo no, en primera instancia, y luego los tribunales, esos militares, en segunda), recuerda el letrado que el reglamento de la ley (Decreto Supremo N.º 012-2008-DE-CCFFAA) indica que la «fuerza letal» no tiene por objeto necesariamente causar la muerte, sino que es una de las probabilidades, y que la misma solo se debe usar cuando sea estrictamente necesario.

Los argumentos del TC
La sentencia, al margen de estar más o menos de acuerdo, es bastante interesante por el esfuerzo que los magistrados realizan en clarificar una serie de conceptos y, además, de delimitar los bienes jurídicos a proteger por unas fuerzas y otras, esto a su vez es lo que determina el ámbito de actuación de las fuerzas armadas y las de seguridad. Así la definición de Seguridad Nacional frente a Seguridad ciudadana, el primero vinculado con la Defensa Nacional en que el uso de las Fuerzas Armadas es necesario, el segundo en donde es la policía quien lleva la voz cantante. El TC recuerda además que es la propia constitución la que autoriza el empleo de las fuerzas armadas en otras circunstancias diferentes a las excepcionales, pero ello no significa un permiso general para otras actuaciones dentro del orden interno no previstas en la propia carta magna (y pone de ejemplo el apoyo del ejército en época de elecciones).

Sobre el apoyo que puede brindar las fuerzas armadas a la policía nacional fuera de los estados de emergencia y excepción, el TC señala la ambigüedad de las situaciones de no-excepción en que el ejército puede actuar, así como la desnaturalización de la función de policía, también señala, el TC, una cantidad ingente de lagunas en la Ley, como la autoridad competente para decidir que las fuerzas armadas apoyen a la policía nacional, las situaciones en que puede ser llamada, el plazo (máximo y mínimo) de actuación de las fuerzas armadas y si el uso de las fuerzas armadas significa (o no) una reducción de los derechos en la zona donde se ubiquen, y cuáles son los controles políticos y jurisdiccionales en este uso de las fuerzas armadas.

El TC alerta que la redacción de la ley recurrida al cual estaba «llevaría a que en todas las zonas del país puedan crearse estados de excepción de facto, contribuyendo a una situación de mayor enfrentamiento entre la ciudadanía y las fuerzas del orden, generando una potencial situación de vulneración de los derechos fundamentales» (fundamento 41). El CIDH, recuerda el constitucional, advierte que el uso de las fuerzas armadas debe ser muy limitado para evitar lo ya señalado.

Por ello el TC señala que como regla general las fuerzas armadas «únicamente pueden actuar previa declaratoria de un estado de emergencia» (fundamento 45 in fine), pero los artículos 8 y 44 de la carta política permite usar, de forma restrictiva y excepcional, a las fuerzas armadas ante casos de especial gravedad de terrorismo, narcotráfico y la protección de puntos estratégicos para el país, como puertos, aeropuertos, etc. (fundamentos 46 al 49), por ello el constitucional determina:

«(…) con respecto a la demanda presentada por los 31 Congresistas de la República sobre la participación de las Fuerzas Armadas en zonas no declaradas en estado de emergencia es infundada, pero únicamente en los casos de lucha contra el narcotráfico y el terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos; aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolíferos o represas» (fundamento 50)

El TC, que introduce esta triple excepción a la regla general de participación de las fuerzas armadas en el interior del país, y que introduce ese matiz en la propia ley para así poder declarar solo en una pequeña parte inconstitucional ese artículo siete, exhorta al Congreso a legislar una serie de reglas y límites para determinar de forma positiva cuándo se está, por ejemplo, ante una situación grave de narcotráfico que permita llamar al ejército (fundamento 52).

Sobre el uso de la fuerza letal, el tribunal recuerda el derecho internacional sobre este aspecto, y recuerda que más allá de una orden de un superior sobre el empleo de este tipo de fuerza, la misma solo tiene justificación en la preservación de la vida y seguridad de otras personas y en casos de peligro inminente, que la norma general es el uso de armas no letales, además, indican que las situaciones concretas en que se puede usar el uso de la fuerza letal debe estar comprendidos en la propia ley, algo que actualmente no sucede, estando normados en un simple decreto supremo (el N.º 012-2008-DE/CCFFAA), en tanto que afecta a la vida de otras personas, el rango necesario es el de ley (fundamento 58).

Además, la ley recurrida resulta demasiado ambigua para el TC, incluyendo, incluso, en una confusión de las situaciones en que el uso de la fuerza está permitido en el ámbito de un conflicto externo (regulados en el Derecho Internacional Humanitario) y de una situación interna (Derecho Internacional de Derechos Humanos), así pues, «los términos «en cumplimiento de la misión asignada», «acto hostil» e «intención hostil» son figuras propias de los Convenios de Ginebra que no resultan aplicables sino en el marco de un conflicto armado» (fundamento 61). El tribunal aprovecha para pedir al Congreso un marco normativo sobre el uso de la fuerza en el marco del Derecho Internacional Humanitario, ya que el Perú no dispone de normativa propia para esos casos, y da una serie de reglas básicas ya determinadas en el DIH.

El TC aborda, por conexidad (artículo 78 del Código Procesal Constitucional), dos aspectos que no fueron planteados en la demanda realizada por los 31 congresistas de la república, la obligatoriedad del uso de la fuerza y el concepto de enemigo en dicha ley. Sobre el primero, el TC señala que la ley pretende asegurar el respeto a la cadena de mando, pero recuerda que no es obligatorio, para un agente, cumplir órdenes que vayan contra la constitución y los derechos fundamentales, así que solo existe obligatoriedad si la orden es constitucional (fundamento 71). Sobre el concepto de enemigo, el TC señala:

«(…) la noción del enemigo se aplica en una ley que tiene como fin regular el uso de la fuerza para el mantenimiento del orden interno entre peruanos. Al reconocer esto, el legislador sostiene que las Fuerzas Armadas no tienen la obligación de proteger a todos los nacionales sino únicamente a los que la autoridad competente llegue a considerar como aliados o no enemigos.
Si bien la historia reciente de nuestro país ha estado marcada por la violencia de grupos terroristas (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00010-2002-AI/TC. Sentencia del 3 de enero de 2003), esto no supone que el Estado sucumba en la regulación del uso de la fuerza y del derecho penal hacia instrumentos de división y estigmatización.
Aceptar la noción o constitucionalidad de la figura del enemigo para la aplicación del derecho penal ordinario es reconocer la aplicación eficientista de la norma sancionadora en lugar de un sistema garantista y apegado a los principios constitucionales y de los tratados de derechos humanos. La manifestación de este tipo de figuras se puede dar bajo los siguientes elementos (…): (i) la dramatización o sobredimensión de la violencia; (ii) la criminalización de problemas sociales, económicos y políticos; y (iii) la militarización de la función de policía.
Como bien lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, “la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total  eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático”.  (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 0003-2005-AI/TC. Sentencia del 9 de agosto de 2006, fundamento 16).» (fundamentos del 75 al 77).

Por ello el TC considera que para que el artículo 10 sea plenamente constitucional, la referencia a la «capacidad del enemigo» se debe sustituir por «capacidad del grupo hostil», es un cambio aparentemente menor (una palabra por otras) pero, como se ve, tiene una trascendencia más bien grande.

Sobre el fuero militar, el TC recuerda su propia jurisprudencia y la de cortes como la de San José, donde se establecen los fuertes límites de la jurisdicción militar, y repite lo que ya ha dicho, que son delitos de función los que: a) afecten a bienes de las FFAA (ámbito material), b) que el sujeto activo sea un militar en situación de actividad y c) se perpetre en acto de servicio (fundamento 86); solo si se interpreta el artículo 13 de la Ley Nº 29166 (que presume la jurisdicción militar) en el sentido expresado por el TC este sería constitucional.

Los magistrados Mesías Ramírez y Calle Hayen emitieron votos particulares que recomiendo leer pero que no glosaré en la presente entrada. Solo indicar que Calle Hayen no es partidario de las re-redacciones realizadas por el TC, para las que propone, como alternativa, indicar cómo se debe interpretar la expresión que sí sería inconstitucional (enemigo en un caso, y orden interno en el otro), y que Mesías Ramírez pide más severidad con la ley recurrida.

El fallo
Por un lado, hay que indicar que la STC no declara totalmente inconstitucional la recurrida ley, sino en unos aspectos muy concretos, por ejemplo, no declara inconstitucional que las fuerzas armadas puedan actuar en el ámbito interno, sino que solo declara inconstitucional dicha actuación fuera de los supuestos previstos en la propia constitución (artículo 137 de la carta magna), esto es, el artículo 7 solo es declarado inconstitucional en su segunda parte exceptuando los casos de narcotráfico, terrorismo y defensa de determinados puntos o instalaciones.

El TC declara que los literales a), b) y c) de la ley recurrida son inconstitucionales en tanto favorecen un uso arbitrario del uso de la fuerza letal, además de no adaptarse a la legislación internacional y estar confundiendo casos de excepción y conflictos internacionales con la actuación en situaciones de apoyo a la policía en supuestos que si bien son graves, no se aplica dicha legislación internacional sino una más restrictiva sobre la fuerza letal.

El TC también cambia, como ya se mencionó, la expresión «capacidad del enemigo» por «capacidad del grupo hostil» en el artículo 10 de la ley, para que esta sea plenamente constitucional. También matiza el artículo 13, recordando las reglas que valen para definir que un hecho delictivo sea visto en la jurisdicción militar, declarando constitucional dicho apartado siempre y cuando se aplique según las reglas dadas por el TC.

También se realizan una serie de peticiones al congreso para que en seis meses legislen todos los vacíos normativos que el tribunal ha encontrado en la legislación peruana. Pero como pedidos quedan, a discreción del legislador.

Consideraciones finales
Cuando el Primer ministro dice que el Constitucional dificulta con el fallo la lucha contra el narcotráfico o está haciendo demagogia o no sabe de lo que habla, en tanto que si bien se matiza el uso de la fuerza posible, se permite que el ejército, como quiere el gobierno de Alan García, actúe en las zonas donde existe una fuerte presencia de narcotraficantes, y todo ello sin declarar el estado de excepción.

Me ha parecido interesante el tema del concepto de «enemigo», que no es para nada algo simplemente superficial (aunque para Calle bastaba con decir que ese «enemigo» se interprete como «hostil», sin necesidad de cambiar ni una coma del precepto legal), tiene un significado teórico profundo, también nos permite contemplar cómo ve este gobierno (el de Alan García) y sus apoyos parlamentarios (fujimoristas por delante) las relaciones entre los peruanos, existen unos peruanos de primera y unos de segunda, unos amigos y otros enemigos, y cómo esta visión inunda todo el arco parlamentario, toda vez que ni siquiera el PNP, que recurría la ley, prestó atención a ese concepto. Va muy en la línea de la criminalización de la vida ciudadana, del uso desmedido de la fuerza en situaciones que no son de combate, del empleo de efectivos armados en temas meramente de orden interno, y en la búsqueda de la «eliminación» (lo que se persigue al enfrentarse a un enemigo) del «otro».

¿Por qué la molestia del gobierno? Porque el constitucional, con mayor o menor acierto (personalmente estoy más de acuerdo con el voto particular de Mesías Ramírez, y entiendo además los peros expuestos a las re-redacciones realizadas por el TC que indica Calle Hayen), ha cerrado el grifo de un uso arbitrario de las fuerzas armadas, deseo último del gobierno, así como restringe el fuero militar a los hechos meramente militares (como marca la actual legislación militar y el derecho constitucional e internacional), con lo que, otra vez, el gobierno no puede usar este fuero para la impunidad en acciones que ellos manden, asimismo se limita el uso discrecional de la fuerza letal y se recuerda que los efectivos están primero obligados a cumplir con la Constitución y luego a sus superiores, y esto a un gobierno que no respeta la ley (con ministros que alegremente aseguran que la incumplirán) es demasiado, en tanto que entre impunidad e impunidad desean hacer lo que les venga en gana, con el permiso, si se puede, de una legislación hecha a medida de sus intereses bélicos.

Todo lo señalado no significa que se reduzcan las posibilidades de actuar contra el narcotráfico (argumento falaz dado por el primer ministro), simplemente es un recordatorio de que no todo vale, y eso que el TC ha sido generoso y en una interpretación amplia de los artículos 8 y 44 del texto constitucional permite el uso de las fuerzas armadas en acciones contra el narcotráfico, con lo cual la estrategia ya diseñada (al menos se supone) con el ejército en el VRAE (por ejemplo) no se ve afectada por el fallo constitucional, eso sí, no pueden entrar a matar sin más en cualquier situación, pero este último punto es lógico en cualquier estado de derecho que se precie de serlo.