Agresiones sexuales a menores: Responder desde la razón

publicado originalmente en De Igual a Igual

Otra vez estamos frente al típico seudodebate en que se pide cadenas perpetuas, endurecimiento de las penas brutales, y otro tipo de medidas que salen más del corazón que de la cabeza, es entendible que nos pongamos en lugar de la víctimas, y que pidamos, realmente, venganza (ni justicia ni, por supuesto, un Derecho penal que se adapte correctamente al Estado Social y democrático de Derecho). En Perú vivimos este debate hace un tiempo (aún no cerrado, de vez en cuando Alan García decide retomarlo), siempre desde la perspectiva del horror que causan ciertos delitos. Así pues, en España se escucha «cadena perpetua para violadores y terroristas» (sí, se incluye como siempre el terror a una organización para avivar los términos de la petición).

El Derecho penal no simplemente está para castigar, ni mucho menos para hacerlo de cualquier forma, sino que tiene otros objetivos que van mucho más allá de la simple retribución u ojo por ojo, recordemos que la carta magna declara que España es un Estado Social y democrático de Derecho y a su vez el mandato constitucional de que el sistema penal se inclina por la «reeducación y reinserción social» según el mandato dado en el artículo 25.2 de la Constitución (lo que prohibiría la cadena perpetua como pena posible, en tanto que huye por completo de cualquier postulado de reinserción social del reo en tanto que se le priva de libertad para siempre).

Sobre el Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho me robo las palabras de Mir Puig:

(…) El Derecho penal de un tal Estado habrá de asumir varias funciones, correlativas a los distintos aspectos que en él se combinan. En cuanto Derecho penal de un Estado ‘social’, deberá legitimarse como sistema de ‘protección efectiva de los ciudadanos‘, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida -y sólo en la medida- de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado ‘democrático de Derecho’, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal. (…) Lo dicho basta aquí para poner de manifiesto que nuestro modelo de Estado aconseja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de un prevención limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la sociedad no sólo con las garantías que ofrecía retribución, sino también las que ofrecen otros principio limitadores.1

Se debe tener en cuenta que el actual caso es bastante excepcional, un, por lo visto, criminal que por una negligencia seguía en la calle, no podemos del mismo deducir que todos los jueces del país aplican mal la ley ni mucho menos que las penas son bajas (en todo caso, se podría hablar de lo mal que se ejecutan, que es otro tema), que es a lo que se ha conducido y simplificado todo el tema. Una pena más dura en este caso no hubiese servido de nada, al igual que tener un capítulo específico en el código penal sobre las agresiones sexuales sobre menores tampoco resulta ni práctico ni coherente con el sistema penal, en tanto que las situaciones ya están contempladas y agravadas por el hecho de la minoría de edad de la víctima, sin contar con que ya tienen una pena agravada, y subirla más no serviría de nada al margen de romper la jerarquía de delitos (me sigue pareciendo más grave un homicidio que una violación). En palabras de Mir Puig:

La necesidad misma de la proporción se funda ya en la conveniencia de una prevención general no sólo intimidatoria, sino capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevención general positiva) (…) Esta afirmación de las normas aconseja apoyar con mayor pena las más importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aquellas se devalúen.2

Con esto quiero dejar indicado algo que he repetido varias veces cuando he hablado de la pena de muerte (a raíz, sobre todo, del debate surgido en Perú para casos muy similares a los que han dado luz al debate en España), si se sube a cadena perpetua (u otra pena elevadísima) para los delitos de abusos y agresiones sexuales y violaciones contra menores de edad debiéramos a su vez aumentar toda una serie de penas, en tanto que no puede ser mayor el castigo para un abuso sexual que el indicado para un homicidio, puesto que esto rebajaría, en la práctica, la penalidad del homicidio y la jerarquía entre los delitos.

Actualmente en los casos más graves de agresiones sexuales, por ejemplo, las cometidas contra una menor que aprovecha su parentesco (art. 180.1 puntos 3 y 4 en relación con el art. 179 del Código Penal), la pena máxima es la misma que la del homicidio (15 años, quedando sólo por encima el asesinato y sus modalidades agravadas), y el mínimo imponible (sin circunstancias atenuantes) es bastante más alto que el homicidio (cuyo marco es de 10 a 15 años de cárcel), así pues, en el supuesto en que nos movemos la pena será entre 13 años y 6 meses a 15 años de prisión.

Por supuesto que es la sociedad en su conjunto la que marca la nocividad social (en palabras del propio Mir Puig), y es por ello que las agresiones sexuales tienen penas, en general, bastante elevadas, y en donde la situación de la víctima con respecto al agresor tiene también un tratamiento específico que huye de las reglas generales para agravar, aún más, la pena (como ya he consignado).

Hace ya bastante tiempo la pena para una violación era la misma que para un asesinato, así pues, quien cometía un asesinato se enfrentaba a la cárcel por la máxima pena al igual que quien violaba, esto llevó a que la mejor forma para que un violador cubriese su rastro y fuera más difícil le identificaran y sentenciaran era eliminando a la víctima y, claro, principal testigo de los hechos. Los asesinatos tras las violaciones eran comunes, una vez que las penas fueron distintas, y ninguna era «para siempre», las muertes de víctimas de violación a manos de los agresores disminuyeron. ¿Por qué? La violación suele ser un arrebato un tanto inconsciente (con esto no estoy justificándolo), tras los hechos el agresor toma consciencia de lo que le puede caer por su delito, si estamos en un juego de suma cero (en tanto que la suma de dos delitos da la misma pena que de un solo delito) el agresor no se detendrá mucho para cometer otro delito sobre la misma víctima en un intento de ocultar su primer crimen, si en cambio las consecuencias son realmente mayores por una posible sentencia de «violación más asesinato», es posible que el agresor prefiera no cometer el segundo delito. Una cosa es enfrentarse a 15 años de cárcel (por el delito ya cometido) y otra muy distinta a 30. Por supuesto la ciencia forense ha mejorado mucho desde entonces, pero sigue siendo importante proteger la vida de la víctima de una agresión sexual.

A modo de conclusión

Hay que huir de la demagogia en estos casos, del sentimiento natural de venganza, para situarnos en qué tipo de Estado queremos, y cómo el mismo se ejecuta sobre los ciudadanos en, según la teoría, su beneficio. Hay que tener en cuenta que los delitos, cada uno de ellos, pertenecen a un corpus jurídico más grande, que requiere una coherencia interna para poder servir como es debido a sus finalidades, tanto las legalmente establecidas como las constitucionales.

En los últimos años se ha legislado desde el terror y el odio, desde el corazón de las víctimas, y los resultados realmente no son positivos, ni para el sistema en sí ni para la prevención real de los delitos en la sociedad. El caso de la niña andaluza no nos debe llevar a un endurecimiento puro y duro de las penas sin consideraciones de política criminal reales en consonancia con el Estado Social y Democrático de Derecho en que España se declara y constituye.

Notas al pie:

  1. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, parte general. 5ª edición. Barcelona: Reppertor, 1998 (4ª reimpresión, agosto 2001). páginas 65 y 66.
  2. Ibídem… páginas 100 y 101.

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