Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional número 281/2005 (Parte II)

Segunda parte del artículo con el mismo título (casi, sin el "parte II") presentado dentro del programa de Doctorado, pueden consultar la primera parte aquí, donde verán la mini-explicación sobre el artículo y demás extremos sobre el mismo, espero que estén esperando esta segunda parte. En fin, entren y vean.

Fundamentos Jurídicos

Consideración previa sobre el Derecho Sindical

El Tribunal Constitucional suele repetir que, por más que literalmente el artículo 28 de la Constitución “restrinja” el derecho sindical a su plano organizativo y de afiliación, una interpretación conjunta de dicho artículo con el número 7 según el “canon hermenéutico” configurado por los Convenios Internacionales (importantes los de la OIT números 87 y 98) resulta que los derechos del art. 28 no son un numerus clausus, en cuyo contenido se integra la vertiente funcional o de actividades, esto es, los derechos que tiene el sindicato a realizar las actividades destinadas al cumplimiento de sus funciones, en interés de los trabajadores, en otras palabras, todas las actividades necesarias para cumplir su función constitucional. Este contenido es esencial la propia Libertad Sindical, ampliando bastante el contenido expreso del artículo 28.1. Este contenido mínimo es desarrollado tanto dentro del ámbito empresarial como fuera (y así consagrado en la propia LOLS).

Contenido nuclear y contenido adicional

El tribunal, muy por encima, recuerda que existe un contenido esencial y uno adicional, este adicional puede ser constituido por normas legales, por convenios colectivos e, incluso, por decisiones unilaterales del empresario. El contenido esencial no escapa al control constitucional del cumplimiento, siempre y cuando el incumplimiento del mismo infrinja el contenido esencial. En el caso de las decisiones unilaterales, el empresario puede revocarlas de forma unilateral (igual que su creación que es unilateral), mientras que dicha revocación no tenga un contenido antisindical (por ejemplo, que responda a un castigo por parte del empresario a la actividad sindical de sus trabajadores), ya que sería una forma de vulnerar, de manera indirecta, el contenido del artículo 28.1 de la Constitución. Por otra parte, el llamado “contenido adicional” no siempre agrega nuevas prerrogativas a los sindicatos o sindicalistas, sino que configura (articula) el ejercicio del contenido esencial del derecho, siendo o ventajas y posibilidades complementarias o “precondiciones” para un ejercicio efectivo del derecho regulado.

Como podemos ver, estos perfiles que va agregando el TC al entendimiento de qué se entiende como contenido fundamental del derecho de sindicación nos servirán, más adelante, para evaluar el artículo 8 de la LOLS y el posible uso de por parte del sindicato del sistema de correo electrónico que -ya- tiene la empresa BBVA.

Así pues, en el fundamento cuarto, “el derecho a informar a los representados, afiliados o no, forma parte del contenido esencial del derecho” Sindical, puesto que la información recibida, el flujo de la misma, es la base de la participación, permitiendo el ejercicio efectivo de dicho derecho, desarrollando la democracia y pluralismo sindicales. Así pues, la tesis del Ministerio Fiscal y, en parte, del BBVA, quedan descartadas cuando defienden que estamos sólo en el marco del contenido adicional y por tanto el TC no tiene nada que decir al respecto. Como vemos, para el TC claramente este ámbito de comunicación entre los sindicatos y los empleados de una empresa es indispensable dentro de la Libertad Sindical.

Qué tiene que soportar el empresario y por qué

El TC, al final del fundamento jurídico número 3, desarrolla de forma previa y rápida otro de los conceptos determinantes en la decisión que tomará, la distinción entre la actividad positiva y hasta qué punto es exigible y, por otro lado, la posibilidad del empresario de, mediante una actividad negativa, impedir u obstaculizar el desarrollo de un derecho para el cual ya no tiene que hacer nada en Positivo. Como vemos, esto entronca con la distinción en si es o no exigible que tenga un sistema de correo electrónico, y si, teniéndolo, puede impedir su uso a un sindicato para comunicarse con los empleados.

Bien, vayamos por partes. Una concreción de este contenido esencial (el informativo, que describíamos en el punto anterior) encontramos en la LOLS, en el mentado artículos 8.1.b y c, donde se regula que los trabajadores afiliados a un Sindicato podrán celebrar reuniones en el local del empresario (previa notificación), al igual que pueden distribuir información entre los empleados, siempre sin perturbar el funcionamiento normal de la empresa. Así el legislador intenta garantizar el cumplimiento de la libertad sindical en su ámbito informativo. Esto no significa que el ejercicio de esta actividad quede agotada por la regulación existente, más aún cuando la misma se refiere sobre todo a la comunicación entre el sindicato y sus afiliados, y no entre la organización de trabajadores y todos los empleados, afiliados o no, de una empresa. Considerar que dicha comunicación queda fuera del contenido esencial del derecho por no haber sido regulado es restringir demasiado el derecho del que hablamos.

La regulación de la LOLS va más allá del contenido esencial ya mencionado en el párrafo anterior, imponiendo unas cargas al empresario en favor a los sindicatos más representativos, como son las obligaciones de contar con un tablón de anuncios, o en las empresas grandes, con el tener un local adecuado para las secciones sindicales. Esto sirve para reforzar las posibilidades de promoción de los sindicatos, y que los mismos lleguen o puedan llegar a todos los trabajadores.

El derecho a informar, en el presente caso, no está cuestionado. La polémica surge en la determinación de la carga que debe soportar el empresario, si nos quedamos con la legislación de la LOLS como un numerus clausus o esa lista simplemente intenta facilitar la promoción de los sindicatos mediante unas cargas ineludibles para el empresario. Ante todo, el Ministerio Fiscal tiene el visto bueno del TC en la interpretación que, la “carga” de soportar el correo electrónico mandados por el sindicato se justifique en una visión actualizada de la LOLS, si fuera así, los empresarios estarían obligados a dotar a su infraestructura de un sistema propio de correos electrónicos, cuestión que sobrepasa con creces lo exigido y exigible por la LOLS. Cuando habla de tablón de anuncios puesto por el empresario, no podemos pensar en un sistema informático que genere un “tablón virtual”. En realidad, cualquier interpretación extensiva del artículo 8 de la LOLS nos lleva a la obligación extralegal que tendría el empresario no ya de soportar un tipo de comunicación concreto, sino de generar la infraestructura necesaria para que se dé el mismo, cuestión que debiera tener una base normativa clara y no una simple interpretación amplia de un precepto legal.

Pero en el caso que nos ocupa, no estamos exactamente en ese supuesto (aunque ambas sentencias hayan ido por ahí), sino, más bien, en el uso de una herramienta existente, y si el empresario (que no tiene obligación de generar la infraestructura) puede impedir que el correo no sea usado por el Sindicato, o en todo caso, hasta qué límites podría ser empleado por la organización de los trabajadores. Esta cuestión entronca directamente con el contenido esencial del derecho, el contenido adicional sería una actividad positiva por parte del empresario que ya hemos rechazado.

Fundamentación del Tribunal, armonización de intereses

Nos encontramos ante un conflicto de intereses, por un lado tenemos un medio propiedad de la empresa y que constituye una herramienta de producción, y mediante el cual se realizan comunicaciones en el puesto del trabajo y el horario del mismo; y por otro lado, una faceta del derecho de información sindical que puede ser canalizada por medio del correo electrónico. Así que habrá que sopesar los distintos intereses. Por un lado, la limitación del uso de los instrumentos idóneos para la comunicación es una obstrucción posible al derecho sindical. Con ello, una actividad positiva del empresario (el prohibir el ingreso de la información sindical por medio del correo electrónico) establece una dificultad añadida al flujo de la información. Aunque hay que ver hasta qué punto debe soportar el uso del medio productivo durante horas laborales por parte de un agente externo.

Por otro lado parece ser que las simples razones operativas no son suficientes para impedir la comunicación del sindicato con los trabajadores, puesto que dificulta de forma excesiva la efectividad del flujo de información sin una causa que verdaderamente justificara el impedimento del desarrollo de la actividad de los representantes de los trabajadores sin que haya un verdadero beneficio en la empresa al impedir dicha comunicación. Cabe destacar dos puntos, por un lado, la propiedad privada del empresario sobre el servidor de correos no se ve menoscabada por la utilización por parte del sindicato (al menos durante un año quedó claro que esto no pasaba), el uso sindical de los servidores es totalmente marginal y no afecta para nada a la misma, y el empresario en ningún momento pierde el control sobre el servidor ni pierde la titularidad sobre el mismo. Por otro lado, la libertad de los empresarios no es, ni mucho menos, absoluta (como para sacralizar sus decisiones dentro del ámbito de su empresa), así pues, la misma se ve claramente delimitada en razón de la protección de intereses colectivos, donde es aprovechada esa propiedad empresarial por parte de sus trabajadores, con ello, se reconoce la flexibilidad actual del dominio.

El tribunal constitucional, al final del Fundamento Jurídico 7, concluye: “(...) sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respeten los límites y reglas de uso (...). En tales casos no puede negarse la puesta a disposición, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo acudirse al auxilio judicial si con ocasión de su utilización el sindicato llega a incurrir en excesos u ocasionar perjuicios, a fin de que aquéllos sean atajados y éstos, en su caso, compensados”. Vemos por tanto que la utilización por parte del sindicato del medio de la empresa no es, ni mucho menos, ilimitado.

 

Los límites del uso

Es importante configurar el alcance dentro del cual el sindicato podrá usar los dispositivos de la empresa, en este caso, el correo electrónico, entre otras cuestiones porque el uso por parte del sindicato no responden a un pacto expreso o regulación concreta, sino al simple ejercicio de un derecho constitucional. Todos estos límites sirven para configurar la utilización del medio, jamás podrán impedir la misma sin justa causa.

Primero, y bastante obvio, la comunicación no puede perturbar la actividad de la empresa. No es posible, señala el tribunal, que a priori se considere que la recepción de un mensaje remitido por el sindicato en la casilla del correo electrónico en el horario del trabajo sea perturbador. Entre otras consideraciones que podamos hacer sobre este extremo, cabe recordar que la recepción no supone la inmediata lectura, pudiendo producirse en las pausas o al finalizar la jornada laboral.

Segundo, el interés sindical no pisa el interés empresarial con el que fue creado los servidores de correo, esto es, no puede considerarse que los correos del sindicato sean prioritarios, ni los mismos pueden causar problemas para la normal utilización de los servidores para los fines por los que se montaron. Así pues, nada impide al empresario priorizar sus propios mensajes, o que la empresa predeterminase las condiciones de uso por parte del sindicato, siempre y cuando esto no suponga un bloqueo de la actividad sindical. Así pues, el uso debe estar armonizado.

Tercero, esta “carga” extra, de soportar el uso ajeno de una herramienta propia, en tanto que no está regulado ni de forma convencional ni de forma legal, no debe suponer un sobrecoste al empresario.

Estos límites se configuran como los idóneos para armonizar tanto el uso empresarial como el desarrollo de la actividad empresarial con la ejecución del derecho de información, dentro de un marco delimitado que, al menos durante un año, funcionó de forma fáctica sin que existieran problemas reales entre la utilización del medio y el desarrollo de la actividad económica de la empresa. Esta delimitación no se dio en la sentencia de la Audiencia, que sólo se refirió como un periodo ideal del funcionamiento armonizado el anterior a febrero del 2000, dejando un gran vacío en el medio correcto de entender cuando se cumple con el buen uso y cuando no, por parte de cualquiera de los dos agentes implicados en la utilización de los servidores propios de la empresa y el correo electrónico de los empleados. Aunque dicho pronunciamiento, al TC le resulta más que suficiente para no necesitar retrotraer las actuaciones al primer proceso.

Voto particular en contra de dicha visión

En gran medida, el voto particular del magistrado Don Vicente Conde Martín de Hijas respecto de esta Sentencia parte de la distinción generada entre una actividad positiva y una negativa por parte del empresario, ante todo, le parece que negar lo obvio no lleva a nada (esto es, la negación de la “presunta” obligación del empresario de generar una infraestructura informática para la utilización del Sindicato) puesto que se usará la otra vertiente, distinguida de una forma mañosa para poder realizar una interpretación “voluntariosa” de la normativa, sin que exista un sustento legal para poder mantenerlo. Le resulta curiosa la distinción, ya que por una parte el contenido positivo (el que obligaría a una actividad concreta al empresario) está considerado por la mayoría del TC como parte del contenido adicional, y por tanto, a falta de regulación no puede exigirse nada, y por otro, se construye una carga de “aguantar” un uso ajeno a algo propio como parte del contenido esencial del mismo derecho.

Además de la queja sobre la separación de ambas perspectivas del mismo derecho, considera que el incluir la visión negativa de la actividad empresarial en el plano del incumplimiento, si obstaculiza el ejercicio de un derecho por parte del sindicato, en la esencia del derecho es sobrepasar con creces el contenido del derecho sindical, considera que dicha distinción se usa exclusivamente para ocultar la falta de una norma que sustente el fallo deseado por la mayoría, que es permitir al sindicato el uso del correo electrónico dispuesto por la empresa para sus trabajadores, con lo cual se crea una paradoja, si el empresario crea una infraestructura para mejorar el sistema de comunicación con lo cual beneficiará el desarrollo de la empresa se ve en la obligación inmediata de soportar el uso por parte del sindicato de una herramienta del trabajo.

Si existiera el derecho de forma previa a la creación del sistema informático sí podría justificarse, sin problema alguno, la limitación de la propiedad (del derecho a la propiedad, a fin de cuentas) sobre el uso que se deba dar a los servidores. Y sólo si existe un derecho a usar (de forma positiva) puede existir una actividad negativa por parte del empresario, puesto que realmente estaría obstaculizando un derecho existente del sindicato, no como en este caso, donde todo es una quimera para poder justificar la limitación a la propiedad privada. Hace una clara diferencia entre el derecho sindical a informar y otra al derecho que pueda tener al uso de un determinado medio tecnológico ajeno.

Para el firmante del voto, el fallo adolece de toda base jurídica, llega a una conclusión en que se da un derecho de uso a un sindicato sin que el mismo pueda justificarse en la distinción realizada, puesto que la misma es artificiosa justo por la falta de base jurídica para llevarla a cabo.

El fallo y conclusiones.

Así pues, el TC declara que sí se ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical del artículo 28.1 de la Constitución, por lo dicho anteriormente, la materia ante la que nos encontramos sí forma parte del núcleo esencial de la Libertad Sindical, atendiendo a una interpretación conjunta de la Constitución. El Tribunal Constitucional apuesta por anular la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, manteniendo el fallo de la Audiencia, con el perfil concreto de los límites no determinados por la anterior.

Personalmente, si la utilización de un elemento de comunicación que ya existe dentro del marco de la empresa no causa problema alguno para el desarrollo normal de la vida laboral de un día común y corriente, no puede considerarse que la limitación de su uso a los sindicatos (interlocutores de los trabajadores, a fin de cuentas) quede justificada sólo por el hecho de pertenecer al empresario, estamos ante dos derechos de “categoría” distinta, por un lado tenemos a la propiedad (bastante limitada en todos sus aspectos en beneficio de la comunidad) y por otro un derecho fundamental, sin existir una base legal que obligue a soportar una carga, el uso por parte del sindicato está claro que no puede molestar, así pues, un par de hechos concretos que perturbaron el uso normal de la herramienta tecnológica puede justificar que dicho día se devolvieran los correos, pero no puede servir como una presunción a futuro de una interrupción.

Esto significa que sí, considero que la distinción realizada por el Constitucional tiene sentido en tanto que distingue un supuesto de limitación por parte del empresario de un ejercicio normal y no intrusivo (inocuo) por parte de un sindicato de sus funciones, y por otro, obligaciones adicionales que el propio empresario pueda tener, como es el poner un tablero para que el sindicato se comunique, estas medidas legales no son más que refuerzos para que el sindicato pueda cumplir con sus funciones. Entiendo totalmente fundado el fallo del TC.


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