Derecho – Página 18 – Una Bitácora de Jomra

Breve repaso por el Derecho Sindical Español – Nacionalsindicalismo (II)

4 de enero de 200728 de julio de 2020 Jomra

Nacional-sindicalismo durante el franquismo

Ideario base del Nacional-sindicalismo

Dentro del funcionamiento del Estado como actor principal en la esfera socio-económica, para resolver los distintos problemas sociales, superando tanto a las teorías liberales como a las marxistas, todo ello dentro de las tesis acontractualistas y con tendencias totalitarias. La organización Liberal del funcionamiento político (esto es, el Estado de Derecho con un sistema de democracia representativa) es rechazado. “Responde a un molde corporativo-autoritario. O sea: Regreso a la tradición, exaltación del gremialismo, asunción por el Estado de una misión protagonista, nacionalismo, introducción de criterios «profesionales» en las relaciones de producción y extracción de conceptos espiritualistas extraídos del pensamiento católico”¹.

Así pues, en el nacional-sindicalismo (y por tanto, la configuración orgánica o vertical de los sindicatos) tenemos la máxima expresión del principio armonicista², se considera la forma adecuada de superar la lucha de clases, donde se quiere eliminar tanto la idea de patrón como la de obrero, confundiéndose en la categoría de productor, no es la desaparición de las clases sociales, sino la unión de las mismas en un "mismo empeño", donde se de una "cooperación animosa y fraterna"³, así pues, el Estado no puede tolerar los conflictos internos, su misión es armonizar y coordinar los intereses particulares o de clase, sometidos (subordinados) a los intereses nacionales (del Estado), lo cual se manifiesta en los sindicatos, siendo los puntos de encuentro de las tres fuerzas socioeconómicas productivas (Estado, Empresas y trabajadores), toda organización obrera que genere discordia no puede existir, deberá ser eliminada.

El principio autoritario o de caudillaje⁴ es otro de los que tienen importancia en el nacional-sindicalismo, como máxima expresión de la importancia de este principio en el mundo laboral cabe decir que al Jefe de Estado más de una vez se le denominaba “Caudillo Laboral”. Así pues, ante la existencia de la dualidad empresario-trabajador, el nacional-sindicalismo decide por imponer la solución armónica, dentro de la organización jerárquica, donde el nuevo orden sindical (Sindicato Único y Vertical) responde a los principios jerárquico-autoritarios, donde a dirección suprema queda en manos del Estado. Por otro lado, dentro de las empresas también se desarrolla con la mayor naturalidad este principio, se crean los Jefes de Empresa, donde los poderes del empresario se ven aumentados desde el mismo "Fuero del Trabajo".

Luego tenemos el principio de Intervencionista⁵, donde es el poder público el indicado para establecer en cada momento, no puede dejarse en manos de los propios interesados, donde el Estado es el encargado de regular la totalidad de las condiciones de trabajo. En gran medida, esto viene dado por las teorías acontractualistas, que se encarnan "en la publificación de los vínculos individuales de trabajo"⁶.

Otro principio, el ético-religioso⁷, es bastante importante, ya que sirve como medio armonizador y moralizador de toda la organización laboral, pone el sentido humano por encima de la producción, mientras que pretende el hermanamiento de los productores (fomento de la armonía social antedicha) y ensalza de paso el trabajo del Estado en la normativización y publificación de las relaciones laborales, al igual que configura al Trabajo como un derecho-deber.

Bocetos de regulación del Sindicalismo Nacional, el Fuero del Trabajo

Hay que recordar que por decreto se prohíbe "cuantas organizaciones han tomado parte en la oposición hecha a las fuerzas que cooperan al movimiento nacional"⁸, por tanto, todos los sindicatos que no pertenecían al Movimiento (básicamente, quedan legales la Central Obrera Nacional-Sindicalista y el Frente Nacional de Trabajo). Una vez dicho esto pasemos a analizar un par de puntos del Fuero del Trabajo.

"A través del Sindicato, el Estado cuidará de conocer si las condiciones económicas y de todo orden en que se realiza el trabajo son las que en justicia corresponden al trabajador." (Punto III.5 del Fuero del Trabajo).

Como vemos, el uso del singular no es ocioso, tiene una clara connotación de no permitir la existencia de otros sindicatos, donde el singular, y con mayúscula, sabemos que sólo existe un sindicato último, o mejor, una Organización Sindical única y total⁹ (puesto que a las distintas ramas de dicho sindicato se les llamará a su vez “sindicatos”), donde el Estado se vale del mismo con una herramienta, que no es exactamente la que soluciona las cuestiones que tienen que ver con los conflictos laborales (dentro de su seno, sin que exista un conflicto interno), sino que termina siendo el conductor de los problemas que el Estado deberá resolver.

Por otro lado, se recurre al concepto de justicia para describir el límite (máximo y mínimo, en realidad) que el trabajador puede reclamar al estado benefactor, es el punto por el que gira el sistema, sin obviar, ni necesidad de mencionar, a los empresarios¹⁰, pero dejando en claro la posición subordinada del trabajador, tanto del Estado como de la Empresa, puesto que no se configura su condición como un ente individual que puede exigir por sí mismo los derechos que crea pertinente, sino que se vuelve abstracta no sólo su función, sino el proceso en que sus reivindicaciones es, o mejor, la forma de hacer justicia según las condiciones laborales existentes.

Así pues, el trabajador es el fin último de la protección del Estado, pero sin participación de él mismo en el proceso de reclamo, del conocimiento de las necesidades reales. En este momento podríamos caer en la tentación de pensar que toda reclamación del trabajador pasa por el Sindicato, organización idónea para las reclamaciones laborales, pero nos olvidaríamos de que no estamos hablando de un Sindicato de Clase, o gremio siquiera, sino de un Sindicato Vertical, por tanto, la decisión de las necesidades, y de las condiciones “justas” se realiza en un órgano no-trabajador, sino mixto, donde el empresario tendrá “voz y voto”, pero no la decisión última. Hay que tener presente, en todo momento, que en esta primera etapa el trabajador no tenía representación electa dentro del Sindicato Único, incluso, este es el punto de inflexión entre los dos grandes periodos del franquismo en la cuestión Sindical (en general, en todos los aspectos).

Tampoco debemos olvidar que en los primeros tiempos (hasta finales de los cincuenta¹¹), cualquier tipo de negociación interna dentro del Sindicato estaba totalmente prohibida, y el funcionamiento jerárquico y autoritario quedaba patente. Como también debemos tener en cuenta que, en la práctica, los empresarios sí estaban separados de los trabajadores en cuanto a las ramas que ocupaban.

Así pues, el Sindicato se volvía un actor principal para poder configurar la realidad laboral de las relaciones de trabajo, pero no tiene la última palabra, sino que es un mero instrumento en manos del Estado para que el mismo, a fin de cuentas, decida lo mejor para el individuo en su cualidad de trabajador. Como vemos, todas las notas del nacional-sindicalismo están presentes de una u otra forma. Faltaría el Nacionalismo entendido como la exaltación de lo propio…

“Los españoles, en cuanto participan en el trabajo y la producción, constituyen la Organización Sindical.” (Punto XIII.1 del Fuero del Trabajo).

Es interesante la forma en que inicia el enunciado, puesto que no habla de la persona en cuanto a trabajador (o empresario), sino del Español, dándose una nota de exaltación nacional necesaria en un movimiento nacional-sindicalista, donde lo que importa es “el de aquí”, dejando de lado cualquier pronunciamiento sobre trabajadores o empresarios foráneos, aunque a los mismos se les trate en igualdad jurídica, esto no es imprescindible. La nota de “los españoles” en vez de “las personas” constituye un buen elemento sobre el tratamiento desigual del régimen, son los españoles los que forman parte del Estado, y es a ellos a los que se dirige la norma. Luego, después de su condición de Español, está su condición de trabajador o productor.

Así pues, tanto el trabajador como el empresario españoles son parte de la Organización Sindical por el simple hecho de ser un trabajador, o un productor, y es aquí donde encontramos el aspecto obligatorio del Sindicato Único, en que no se exige nada más que prestar el trabajo o realizar una actividad productiva para ya estar incluido en la organización sindical.

Hay que recordar, en este sentido, que estamos ante una ideología acontractualista¹², por tanto, es completamente normal y justificado pensar en una organización obligatoria en la cual se ingresa sin necesidad de un acto positivo y voluntario del individuo, ya que la realidad laboral (todas las relaciones posibles) las configura el Estado (“en favor de los trabajadores”, según el ideario último). Así pues, vemos la calidad orgánica del Sindicato, en el sentido de pertenencia obligatoria, como parte “natural” de la organización social y laboral de todo el Estado, siendo parte interna de las obligaciones o derechos de todo trabajador, no como una libertad individual (donde siempre estaría el derecho de pertenecer o no pertenecer), sino como una obligación más en el entramado de las relaciones laborales configuradas desde el Estado.

Se evita, lo más posible, el término de “empresario”, salvo para cuestiones puntuales, cuando se refiere a los sindicatos, la dialéctica usada es distinta, se recurre al trabajo y producción, para englobar a las dos partes interesadas en los procesos productivos englobándolas como una sola. Se es Español, se es parte del sistema o tejido productivo del país, si se es como empresario o como trabajador no reporta una diferencia de clase, sino de función dentro del Estado (fin último de todo).

Así pues, mediante un sencillo pronunciamiento como el presente, toda persona que pertenezca al tejido productivo de España (como español) es parte, a su vez, de la Organización Sindical, un instrumento del Estado sometido a la autoridad última del Caudillo, con ello se cierra el círculo, completamente obligatorio, donde la persona no escapa de las distintas instancias creadas para el control absoluto de la producción. El Sindicato es para los españoles que participan en la producción, parte de ellos.

Y eso que desde un primer momento se abandonó la idea básica del nacional-sindicalismo de crear un Estado en que los medios de producción pertenecieran al Sindicato¹³. En la redacción del Fuero del Trabajo se ve que la facción “ganadora” es la más conservadora del falangismo.

Medio y final del franquismo

Segunda etapa del sindicalismo español durante el franquismo

Sin abandonar el Sindicato Único, la estructura interna se democratiza, con la aparición de los primeros representantes de los trabajadores libremente elegidos dentro de las empresas. En 1957 los mineros de La Camocha designan una comisión (o comité) heterogénea para discutir con la empresa¹⁴ (recordemos que eso estaba terminantemente prohibido por el sistema sindical nacional-sindicalista).

La necesidad de aceptar dicha negociación se ve impuesta por las constantes grandes huelgas¹⁵, así pues, en 1958 se promulga una limitada Ley de Convenios Colectivos¹⁶. En 1960 aparece un sindicato de clase, de origen católico, descontentos con el régimen dictatorial.

Son años bastante movidos en cuanto al resurgimiento sindical, así pues, aparece en 1961 la Alianza Sindical en el País Vasco (conformada entre UGT, CNT, STV¹⁷), en 1962 se produce una gran huelga en Asturias, en donde el gobierno se ve obligado a dialogar con los mismos¹⁸.

En 1965 incluso el gobierno toma la iniciativa de entablar diálogo con CNT y las naciente Comisiones Obreras (CC.OO.), conversaciones en las que no se llega a buen fin. En las elecciones sindicales de 1966 (dentro del Sindicato Único) CC.OO. entra en el aparato oficial del sindicato, consiguiendo más o menos la mitad de los representantes. En la clandestinidad se termina de organizar CC.OO., como «movimiento de toda la clase obrera», no se basó en la afiliación para conseguir activistas, sino en la lucha práctica en cuestiones concretas. El funcionamiento “desde dentro” del mismo sistema sindical amarillista le dio una efectividad bastante alta en la consecución de algunos grandes logros, aunque lo pagara con arrestos y persecución¹⁹ de algunos de sus dirigentes y activistas.

En 1971 se crea una nueva Ley Sindical, junto con normas complementarias como un decreto sobre el régimen de los cargos sindicales electivos. Dicho año se firmó el Convenio Número 135 de la OIT sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de empresas, que no fue ratificado hasta 1974.

En los setentas la línea sigue similar, España pasa a ser, en 1974, el segundo país con más horas de trabajo perdidas por huelgas, solo teniendo por delante a Italia. Sindicatos como CC.OO., STV y USO²⁰ participan activamente en huelgas que superan el ámbito laboral, pasando a ser verdaderas manifestaciones contra el régimen. UGT despertaría (con un verdadero “bum sindical”) en la siguiente etapa.

En 1975 muere el Dictador y con ello todo el sistema que venía desmoronándose desde años atrás, comienza una nueva etapa en España. El Sindicato único ya se había demostrado completamente inútil como vehículo de armonización de los intereses tanto de los trabajadores como de los empresarios, en 1975 estaba claro de la falta de funcionalidad de la Organización Sindical²¹. Aunque desde el Ministerio de Relaciones Sindicales se tenía un plan para mantener el Sindicato único como órgano público y permitir los sindicatos como asociaciones “satélites” que trabajaran de forma conjunta²².

El retorno a las libertades

En 1977 el gobierno Español firma²³ "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, donde la Libertad Sindical está consagrada en el artículo 8 de dicho Pacto. España se obligaba a otorgar una libertad Sindical que hasta ahora negaba el propio sistema basado en el nacional-sindicalismo.

Durante este periodo se da una “especie de furor normativo”²⁴, donde las normas se suceden unas a otras sin que quede nada claro el sistema jurídico vigente, se “abusa” de la derogación tácita, con lo cual nada aclara el Derecho Sindical aplicable. Se firmó y ratificó, ese mismo año, el Convenio número 98 de la OIT sobre la aplicación del Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, el número 87 de la OIT sobre la Libertad Sindical y Protección del Derecho Sindical. La Ley 19/1977, de 1 de Abril, Sobre el derecho de asociación sindical²⁵ ve la luz (con ello un paso de gigantes en la regulación de la institución sindical en España), también importante (sobre todo para el tema de la negociación colectiva) el Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de Marzo, sobre Relaciones de Trabajo²⁶.

Cabe destacar que estas normas nacieron con cierto conocimiento de la temporalidad, puesto que se presumía que todo el proceso de reforma política podía acabar con una Constitución Democrática, y habría que revisar la legislación existente para que se adapte a la misma, así pues, el grado de reconocimiento del Derecho Sindical iba a realizar, pero se intentó una especie de prevenir la norma constitucional posible, realizándose esta normativa desorganizada²⁷.

En este proceso de transformación del Estado, donde los Sindicatos tolerados, aunque ilegales aún, participaron en la formación de la Ley 19/1977²⁸, proponían un cambio profundo del sistema pero aceptaban²⁹, en términos generales, con cierta buena gana lo que el gobierno en ese momento podía ofrecer, siempre presionando por más pero con una actitud abierta de negociación, se jugaban mucho y lo sabían. Mientras tanto, dentro de los sindicatos existió cierta tendencia a la Unidad, aunque no resultara como se deseaba, CC.OO. con UGT y USO formaron, en Julio del 76, la Coordinadora de Organizaciones Sindicales (COS), que es disuelta en marzo del 77 (algo antes de la aprobación de la Ley 19/1977).

Toda esa normativa fue, en cierta medida, la semilla del posterior gran desarrollo normativo de los Sindicatos, con una relevancia constitucional bastante importante³⁰, actualmente sólo queda vigente de la normativa sindical de ese entonces (en lo organizativo) la parte referida a las asociaciones de empresas, según la Disposición Derogatoria de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Fuentes usadas

Normativas:

Fuero de los Trabajadores de 1938.

Ley de Bases de la Organización Sindical de 6 de diciembre de 1940.

Ley sobre Unidad Sindical, 26 de Enero de 1940.

Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical.

Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de Marzo, sobre Relaciones de Trabajo.

Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Constitución española de 1978.

Bibliográficas:

"Derecho Sindical” de Tomas Sala Franco e Ignacio Albiol Montesinos en Tirant lo Blanch, Derecho, Valencia, 1989.

“Derecho Sindical” de Antonio Ojeda Avilés, Tecnos, Madrid, Séptima Edición de 1995.

“Nacionalsindicalismo y relación de trabajo” de A.V. Sempere Navarro, AKAL, Madrid, 1982.

"Derecho Sindical y transición política” de Rafael Sastre Ibarreche, Tecnos, Madrid 1987

"La utopía comunitaria de la colonia San José en Argentina”, publicada en el portal Swisslatin, podemos encontrarlo, a 1 de Junio de 2006 en http://www.swisslatin.ch/quintasuiza-3.htm.

Notas al pie:

1. “Nacionalsindicalismo y relación de trabajo” de A.V. Sempere Navarro, AKAL, Madrid, 1982, página 44.

2. Ibid… páginas 48 y siguientes.

3. Ibid… página 49, que cita a José Antonio.

4. Ibid… página 53 y siguientes.

5. Ibid… página 58 y siguientes.

6. Ibid… página 65.

7. Ibid… páginas 66 y siguientes.

8. Antonio Ojeda Avilés, ob. cit. página 120.

9. “La Organización Sindical se constituye en un orden de Sindicatos industriales, agrarios y de servicios, por ramas de actividades a escala territorial y nacional que comprenda a todos los factores de la producción.” Fuero del trabajo, punto XIII.2., también tenemos en este sentido la Ley sobre la Unidad Sindical, de 26 de Enero de 1940, publicada en el BOE 5 días después, donde se dispone la integración de todos los sindicatos (aún legales, o mejor, adeptos al régimen) en el Sindicato Único.

10. Recordemos en este sentido el componente jerárquico de la empresa, donde el empresario es el máximo exponente del poder dentro de la empresa, donde sí existe una libertad para el empresario.

11. En 1956 y 1957 se dan una serie de huelgas bastante grandes (y seguidas), se suma la presión de EUA y los intentos de España por entrar a la ONU y ser considerado un Estado de Derecho, con lo cual acepta una serie de reformas internas, entre las que se encuentra el permitir que dentro de los sindicatos se negociaran lo que ahora reconocemos como Convenios Colectivos.

12. Cabe destacar que dicha teoría acontractualista se rompió, en parte, con la aprobación de la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de Enero de 1944.

13. A.V. Sempere Navarro, ob. cit. página 8.

14. Antonio Ojeda Avilés, ob. cit. página 121

15. En este sentido, véase la nota 11.

16. Así pues, la idea de un sistema sindical armonizador queda, cuanto menos, en entredicho, tienen que reconocer la realidad, que no es otra que la existencia de conflictos de intereses entre el colectivo de trabajadores y los empresarios, así pues, la regularización del Convenio, aunque sea de forma limitada, es una medida muy heterodoxa en el marco de un estado que pretendió ser nacional-sindicalista.

17. Sindicato de trabajadores vascos, central sindical moderada afín al Partido Nacionalista Vasco (PNV).

18. Antonio Ojeda Avilés, ob. cit. página 122

19. Ibid… página 122. Donde nos relata de forma breve el «proceso 1001», contra dirigentes de CC.OO., que termina convirtiéndose en un proceso contra la Sindicación Libre, y del cual la dictadura franquista sale mal parada en la prensa internacional.

20. Unión Sindical Obrera

21. "Derecho Sindical y transición política" de Rafael Sastre Ibarreche, Tecnos, Madrid 1987, página 77.

22. Ibid… páginas 78 y 79.

23. España depositó el instrumento de ratificación el 27 de julio de 1977, entrando en Vigor para España el 27 de abril de 1977, publicado en el BOE el 20 de Abril

24. Rafael Sastre Ibarreche, ob. cit., página 65

25. En este sentido, véase el proceso de aprobación de desarrollado en Rafael Sastre, ob. cit., páginas 81 y siguientes.

26. Para un mejor listado del derecho positivo existente en esa época, véase Rafael Sastre, ob. cit., páginas 66 a 69.

27. Ibid… páginas 70 y 71.

28. Véase nota 25.

29. Rafael Sastre Ibarreche, ob. cit., páginas 99 y 100.

30. Artículos 7 y 28.1 de la Constitución de 1978.

Esta es la segunda parte del artículo dedicado al derecho sindical español durante el franquismo, con un pequeño repaso por las etapas anteriores del sindicalismo en el mencionado país. Puede consultar la primera parte dando click acá.

Breve repaso por el Derecho Sindical Español – Nacionalsindicalismo (I)

4 de enero de 200728 de julio de 2020 Jomra

Otro de los trabajos presentados durante el periodo de docencia del doctorado, en este caso trata, o intenta tratar, sobre la normativa sindical antes y durante el franquismo, que marcó un antes y un después en cuanto a la realidad sindical y a las reivindicaciones obreras, así como supuso una verdadera mordaza a una de las libertades que forman un pilar en las relaciones laborales en tanto que permiten a la parte débil de la misma poder unirse para reclamar lo que consideran justo. La libertad Sindical, no lo olvidemos, es un Derecho Humano que se ve constantemente atacado tanto por los estados que ven en ella un estorbo como por los empresarios, que los ven como una amenaza a su derecho. Como siempre, he cambiado un poco la introducción con respecto al trabajo entregado, así como algún que otro punto. Como otras veces, he separado el artículo en dos notas, que pueden leerse de forma independiente la una de la otra, aunque es más que recomendable su lectura conjunta.

Introducción:

Este trabajo está planteado como un breve recorrido por el Derecho Sindical español, centrándonos sobre todo en la etapa franquista, desde sus inicios hasta su final. Veremos cómo en un inicio se dieron fuertes disputas dentro del Movimiento Nacional donde unos pretendían construir un sistema económico-político ceñido al programa nacional-sindicalista (querido por parte de la Falange), mientras que los más conservadores del movimiento (incluida una parte de la Falange) no deseaban remover demasiado lo existente durante la dictadura previa a la Segunda República española. En todo caso, el concepto de Sindicalismo manejado está muy alejado de las ideas de Libertad que, ya en ese entonces, existían (y que luego fueron incorporadas totalmente, mediante la aceptación de los distintos instrumentos internacionales de protección de la Libertad Sindical).

Durante la dictadura de Franco se adoptó el funcionamiento de Sindicato Único (o Vertical), en su forma más ortodoxa durante los primeros años del régimen, y luego sólo como un medio de encausar las relaciones laborales donde las libertades de los trabajadores se mantenían coartadas, pero ya podían participar en los procesos de elección de representantes.

En este aspecto, la muerte del Dictador marca un antes y un después en el funcionamiento del Estado, donde España poco a poco va firmando los tratados internacionales en que se reconoce el derecho sindical, y por ello, pasa a reconocer la Libertad sindical, primero de forma muy limitada (una Ley del 77) y luego, con la Constitución de 1978, de una forma plural, ampliada de forma considerable por el tribunal constitucional, en una interpretación basada en los tratados internacionales (de la OIT sobre todo) y en la función de los sindicatos según la propia carta magna. Pero a la constitución y el desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional no nos detendremos. Es interesante como aún manteniendo la fachada de ese gobierno dictatorial se aprobaron normas que concedían unos derechos que, unos cuantos años atrás, resultaban una utopía por la que los trabajadores luchaban.

Así pues, mediante este trabajo se pretende ver la evolución histórica en el contexto jurídico – político español en parte a través de los textos normativos, entendiendo que con ellos se pretende hacer sociedad, a la vez que es la sociedad quien los hace, al menos parte de ella, la que en un momento dado sustenta el poder político (en este caso, durante la Dictadura, no podemos negar que sí tenía un apoyo social detrás de ella, aunque no se viera reflejada en un sistema de representación en el que los distintos agentes pudieran discutir libremente).

En el caso del triunfante en un alzamiento como el producido en el 36, tenemos un buen ejemplo del intento de construcción de una nueva realidad por medio del Derecho, en este caso, se rompe con todo un proceso (mundial) de aceptación y regularización de los sindicatos (después de la fase de negación y Tolerancia).

Y todo ello usando la misma justificación política, en donde se mantiene un discurso con una práctica totalmente distinta, superada por los acontecimientos sociales y las crisis económicas, que azuzan a quienes más sufren, a reclamar unos derechos que ven limitados durante demasiado tiempo.

Breve repaso histórico de la realidad Sindical Española

Primera época, S. XIX

En 1813, en Cádiz, se abolen las trabas gremiales (una muestra del fin del antiguo régimen), con ello, se declara la libre actividad industrial, sin necesidad de examen, título o incorporación a los gremios existentes, ello no trae consigo el derecho a fundar sindicatos (por supuesto, aunque ya en la Europa industrial se estaba comenzando la fase de tolerancia¹ ante los sindicatos o asociaciones obreras), años más tarde, en 1839, se autorizan las sociedades obreras de Socorro mutuo, que sirven como base de los sindicatos. En realidad, las mutuas fueron utilizadas como sindicatos en todo sentido, durante el tiempo que los mismos estaban prohibidos, aprovechando un tipo de asociación profesional (entre obreros) permitida, un buen ejemplo es la Sociedad de Tejedores fundada en 1840 (contando con unos 3 000 afiliados), que entendía de una forma peculiar este socorro, por ejemplo, durante las huelgas los afiliados tenían derecho a un “socorro de paro”. En cambio, intentos más directos de formar organizaciones sindicales no gremiales el gobierno las prohibía, como es el caso del intento en 1841 de crear un falansterio furierista² en Jerez de la Frontera (Andalucía)³.

Tras unos años de huelgas constantes (donde se llega a pedir la pena de muerte contra los piqueros, en Cataluña) e incluso un intento de implantar la República (en Andalucía, donde los jornaleros toman el control de unos 43 pueblos, luego fuertemente reprimidos por el ejército. Se implanta la Federación Regional de la Asociación Internacional de Trabajadores (AIT) en 1861, en una época donde el asociacionismo es libre, y permite un gran desarrollo del movimiento obrero. La AIT tiene dos corrientes clara, la marxista o socialista, y la anarquista. Esto se refleja también en España, donde Andalucía y Cataluña se inclinan por la segunda mientras que Madrid y otras ciudades del norte por la primera (en parte gracias a la participación de Lafargue, yerno de Marx). En 1874, el 10 de enero, se prohíben por Decreto las organizaciones que "atenten contra la propiedad, la familia y las demás bases sociales"⁴, así pues, la Internacional queda prescrita. Pero no el resto de organizaciones obreras, mientras se atengan a dichos límites (al menos no hagan frontal su postura en favor de la Internacional).

En 1887 una Ley de asociaciones da la base jurídica necesaria para que surja, en 1988, tras unas huelgas y bases doctrinales generadas desde 1882, la Unión General de Trabajadores (UGT), primera organización sindical a nivel Estatal. En 1891 la encíclica Rerum Novarum da pie a la creación de organizaciones obreras católicas que acaban en la creación del Consejo Nacional de las Corporaciones Católico-obreras, de corte corporativista, donde la organización está integrada tanto por los trabajadores como por los empresarios, entra en la senda del sindicalismo amarillista⁵. En 1910 se funda la Confederación Nacional del Trabajo (CNT), central sindical de corte anarquista creada en Barcelona tras el repunte del sindicalismo catalán a principios del siglo XX.

Segunda época, de 1914 a 1931

La época de huelgas se recrudece tras los aumentos desproporcionados del coste de los productos (producido tras el inicio de la primera guerra mundial), en 1916 se comienza una nueva huelga general (esta vez existe el primer pacto de unidad de acción entre CNT y UGT). Cuando acaba la primera guerra mundial, la situación boyante desaparece y la violencia se recrudece, sobre todo en Cataluña. El gobierno decide decretar la jornada de 8 horas, los empresarios catalanes se niegan a cumplir la ley, el gobierno existente cae y sube otro que decide "disciplinar" a los trabajadores (mas no a los empresarios), la violencia llega a niveles insospechados (en 1921 mueren casi 150 trabajadores, unos 50 policías y 30 directivos y empresarios). Se da el levantamiento de Primo de Rivera (1923), y con ello el final (temporal) de la CNT. UGT en esta situación decide "mantenerse en la legalidad"⁶, cerrando, por ejemplo, el periódico “El Socialista” y pidiendo a sus cuadros que no hicieran nada que justificara acciones represivas por parte del Dictador. Incluso deciden participar en los órganos públicos creados por la dictadura, el Consejo de Estado, el Consejo de Trabajo y los comités paritarios. Las huelgas políticas quedan prohibidas, pero se permiten las económicas. En 1929 la UGT se une al boicot contra la Dictadura. En 1930 Primo de Rivera presentaría su dimisión, la débil dictadura continuada por Berenguer presagiaba la llegada de la República, la CNT es legalizada.

Tercera época, la Segunda República

Durante la segunda República el repunte de los sindicatos fue claro, llegan a cifras millonarias en cuanto a afiliados, y el bienio reformista trajo consigo una serie de reformas laborales en la línea de lo anteriormente pedido. Los jurados mixtos funcionan como órgano de creación de "bases de trabajo", o, en otras palabras, condiciones mínimas de contratación laboral⁷. En todo este proceso UGT participa activamente, mientras que la CNT, bajo el control de la Federación Anarquista Ibérica (FAI), prefiere continuar con la acción directa y procede a una cierta depuración de sus bases, así pues, expulsa a los grupos moderados y a los dirigidos por Comunistas (entre las que estaba toda la Federación Local de Sevilla), UGT hizo lo mismo con los cuadros sindicales comunistas, los cuales se juntan con los expulsados de CNT creando la Confederación General del Trabajo Unitaria (CGTU) para luego, en 1935, integrarse en la UGT.

Por otra parte, la Falange crea la Central Obrera Nacional-Sindicalista, y la Confederación Nacional de Sindicatos Católicos queda completamente a la Derecha del espectro político al unirse con el Frente Nacional de Trabajo. El paro llega a niveles insospechables, la situación es precaria, y se da las revueltas de octubre en 1934, que fracasan y tienen como saldo más de dos mil muertos y cuarenta mil encarcelados. Durante el Bienio Negro se produce una neutralización de la legislación laboral producida en los primeros años de la república. El antagonismo social y de clase se recrudece. Durante la guerra civil las centrales sindicales cumplen un papel protagonista en la defensa de la República, pero finalmente son derrotadas junto con las fuerzas republicanas. Pero esa ya es otra historia.

Notas al pie de página:

1. En este sentido, véase “Derecho Sindical” de Tomas Sala Franco e Ignacio Albiol Montesinos en Tirant lo Blanch, Derecho, Valencia, 1989, páginas 36 y siguientes.
2. Falansterio quiere decir “Edificación para gente que vive en comunidad”, donde se siguen las ideas del socialista utópico francés François Fourier. Al respecto de una experiencia de este tipo, podemos encontrar “La utopía comunitaria de la colonia San José en Argentina”, publicada en el portal Swisslatin, podemos encontrarlo, a 1 de Junio de 2006 en http://www.swisslatin.ch/quintasuiza-3.htm
3. "Derecho Sindical" de Antonio Ojeda Avilés, Tecnos, Madrid, Séptima Edición de 1995, página 111.
4. Ibid… página 113.
5. Hace referencia a los sindicatos orgánicos, donde conviven los distintos agentes de la relación laboral, también conocido como sindicalismo vertical.
6. Antonio Ojeda Avilés, ob. cit. página 117.
7. Ibid… página 118.

La segunda parte del presente artículo puede leerla dando click acá.

Revisión de los juicios franquistas

9 de diciembre de 200628 de julio de 2020 Jomra

Pero sin consecuencias jurídicas… La ley de la Memoria Histórica incluirá, como IU-ICV y ERC pedían, la habilitación para que el gobierno revise los juicios franquistas. Pero, porque siempre hay un pero, la revisión de las sentencias tendrá consecuencias "morales y simbólicas", pero no "jurídicas" (lo perseguido por los grupos mencionados). IU-ICV y ERC consideran que esta ley de la memoria histórica está descafeinada y bajo verdaderos mínimos y por ello presentarán una enmienda a la totalidad de la Ley.

Por su lado, el Partido Popular (PP) también presentará una enmienda a la totalidad de la Ley. Para este partido político una Ley como la de la memoria Histórica no debe existir, no con el contenido sesgado que, siempre según ellos, tiene la presente norma.

El PSOE anuncia una ronda de negociaciones con los distintos grupos parlamentarios, incluidos los chicos del PP, qe tanto se niegan a esta norma. Combatirán en dos frentes, por un lado está la izquierda y los nacionalistas de ERC para los cuales la norma se queda corta, y por otro lado está el PP que dice que los españoles «no quieren hablar ni de Franco ni de la República», así que es mejor no hablar de estos temas para nada, y acusa a todo aquél que quiera "remover" el pasado y confrontar a los españoles con un tema que ya tenían olvidado y no les interesaba (demonios, pues que haya tantos españoles a los que les interesa me parece exagerado afirmar de forma tan rotunda que a nadie interesa y que esto es lo que crispa los ánimos de la población civil). Más info en El País.

Sobre la revisión de juicios:

Este tema es realmente peliagudo, se pretende que todas las sentencias emitidas por tribunales de excepción surgidos en la rebelión de los nacionales cuando los mismos se sublevaron a la República. Estos juicios políticos de antaño deben ser revisados, no se puede permitir que una democracia avale, silencio mediante, el castigo por pensar diferente. la fórmula de medias tintas propuesta por el gobierno es totalmente insuficiente en tanto que se produciría una paradoja curiosa, el gobierno nos está diciendo que: "estos juicios fueron ilegales, y los declaramos como tal, pero no haremos nada para corregir esta injusticia". No tiene demasiado sentido.

Es cierto, se producirán problemas en cuanto a la exagerada retroactividad de la nueva norma que anulará las sentencias de esos tribunales de excepción, al igual que el Estado tendrá que hacerse cargo de muchas y numerosas indemnizaciones (¿es lo que intentan evitar al no incorporar la anulación de sentencias? ¿es todo un tema económico?).

El gobierno del PSOE argumenta que sería poner en cuestión "40 años" de "seguridad jurídica" al hacer temblar por los cimientos el sistema Franquista. El gobierno se basa, entre otros argumentos, en una sentencia del Tribunal Superior Militar que deniega una revisión de la sentencia de condena a muerte de un ministro republicano (anarquista) por falta de nuevas pruebas "que evidenci[e]n la inocencia del condenado". En este sentido podemos recordar que la actual democracia española se logró tras una transición tranquila desde el régimen franquista, y que aún coletean leyes franquistas (de esa época), sin ir más lejos, la huelga está regulada por un decreto de aquellos últimos años del Franquismo.

Pero no es el tema, el echar por la borda todo lo que tiene que ver con el sistema penal de excepción y todas las injusticias producidas por el franquismo no significa, en ningún caso, el remover los cimientos del sistema jurídico español, ni acabar con todos estos años de seguridad jurídica (entre otras cosas, porque durante el Franquismo, sobre todo los primeros años, la seguridad jurídica no existía, España ni siquiera era un Estado de Derecho con todas sus letras). No se está tocando el sistema jurídico en su conjunto, ni siquiera el sistema penal en su totalidad (delitos como los robos, estafas y demás no serían revisados ni de casualidad), sino acabar con una injusticia que, incluso, la Constitución intenta evitar a futuro: Tribunales de Excepción y sentencias políticas.

Tampoco significa que todas las sentencias deban ser declaradas nulas de plano (aunque, si son dictadas por tribunales de excepción, yo sí lo haría de esa forma), sino revisar caso a caso las razones presentadas al tribunal para condenar a una persona, ni siquiera debemos considerar pruebas nuevas ni nada de eso, sino verificar si, con las pruebas presentadas, un tribunal de Derecho (esto es, sometido a un Estado de Derecho y con todas sus garantías) sería capaz de condenar a una persona en esas circunstancias. Eso sí, todas las sentencias dictadas por delitos de pensamiento, esto es, por causas políticas, debieran declarse nulas sin más, no es permisible que existan.

En esto no caben medias tintas, si la sentencia es injusta y no acorde con el Derecho (con Derecho de una Democracia o un Estado del Derecho), no se puede mantener, debe ser declarada nula, y se deberá reparar a quien fuera perjudicado.

ONG tachan de inconstitucional nueva ley que las regula

8 de diciembre de 200628 de julio de 2020 Jomra

Como si fuera poco tener que preocuparse por cumplir con sus objetivos, ahora las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) de Perú tienen un nuevo frente de batalla, la nueva ley que regula la actividad de las ONG, ampliamente cuestionada por la gran mayoría de ONG, sobre todo las dedicadas a la defensa de los Derechos Humanos. Ya han comenzado a coordinarse parar llevar el asunto (la Ley recién publicada) al Tribunal Constitucional (TC) y, si fuera necesario, elevarlo a las cortes internacionales.

El Director del Instituto de Defensa Legal, Hans Landolt, manifestó que «[e]sta norma mantiene un espíritu de intolerancia, de crítica y de limitación a la actividad fiscalizadora y a la independencia de muchas ONG" (fuente: El Comercio), en tanto que la nueva ley reguladora de las ONG permite que el gobierno, en última instancia, pueda decidir qué proyectos de las ONG pueden llevarse a cabo y cuales no. Para el director de la Comisión Andina de Juristas (otra de las ONG afectadas), Enrique Bernales, esta ley está mal hecha («es un adefesio»), resulta inconstitucional y sólo busca «hacer daño, hostigar, perseguir, crear un ambiente hostil contra organizaciones que se dedican a la defensa de los derechos humanos, del medio ambiente, de la democracia o a la fiscalización». Bernales recordó que las ONG ya son objeto de diversos controles por parte de la administración y de las sociedades cooperantes, así pues, sólo ve en esta nueva norma un deseo de "venganza" y de detener el trabajo fiscalizador que muchas ONG realizan al gobierno u otros poderes.

En este sentido, la Agencia Peruana de Cooperación internacional (APCI) tendrá las facultades de "conducir, programar, organizar, priorizar y supervisar la cooperación internacional no reembolsable que se gestiona a través del Estado y que proviene de fuentes del exterior de carácter público y/o privado" (fuente: El Comercio), en otras palabras, permitirá al ejecutivo, por medio de esta Agencia, controlar las actividades de las ONG y "conducirlas" por el "buen camino" que el gobierno considere oportuno, con lo que se eliminaría el papel fiscalizador de las ONG sobre los poderes públicos.

En 60 días las distintas ONG afectadas por la nueva regulación deberán inscribirse en un registro de la APCI, donde, además, deberán registrar todos sus proyectos, programas y actividades, así como la ejecución del gasto (incluso aunque los recursos vengan de la cooperación privada). Además, se castigará a las ONG que alteren el orden público o perjudiquen la propiedad privada o pública, que van desde multas hasta la cancelación de su registro, una verdadera mordaza para las ONG que han visto en la calle una forma de hacerse oír.

El mayor impulsor de la ahora publicada ley que regula a las ONG, el fujimorista Alejandro Aguinaga, dice que las ONG «no quieren someterse a la transparencia que sí le exigen al Estado», olvidándose por completo que ya existen controles para garantizar esa transparencia y que, en todo caso, no se puede considerar "pro transparencia" que el gobierno tenga control directo sobre la actividad de las ONG. Cabe recordar que esta norma ha sido impulsada por Alianza por el Futuro (partido fujimorista que acusa a muchas ONG de "persecución política" al extraditable Fujimori por denunciar las violaciones de derechos humanos realizadas durante el mandato de Alberto Fujimori), en coordinación con el Partido Aprista Peruano -el grupo oficialista- y con el apoyo de la alianza derechista Unión Nacional.

(Publicado en De Igual a Igual)

Chiquitas: Pinochet, Franco, Chávez y otros

3 de diciembre de 200628 de julio de 2020 Jomra

Un domingo en el que han pasado demasiadas cosas que no puedo contar (no todas), aunque me gustaría, tanto curiosas (la de Franco que ahora leerán) como interesantes (las elecciones usualmente me lo parecen), como médicas (no sabía cómo catalogarlo, pero ya me entienden), entre otras (acá entran las otras recomendaciones que aprovecho para hacer). Así que como no puedo poner una entrada para cada cosa como debe (aunque alguna verá un artículo en los próximos días, no desesperen), así que dentro del espíritu bitacorero (por ser huachafo, que ya tocaba) lanzo balones fuera… digo, recomiendo artículos de otros y realizo pequeñas apreciaciones sobre otros detalles.

Franco, ese hombre.
Franco. Ese hombre, ese pequeño gran hombre, o ese pequeño que se creyó gran hombre y decidió arrodillar una nación entera bajo sus pies para poder sentirse grande, vive en muchos monumentos a lo largo y ancho de este país llamado España. Algunos tan sangrantes como la efigie que figura en un puesto de honor dentro de la plaza mayor de Salamanca, entre otros ilustres y no tan ilustres personajes. Así pues, De Igual a Igual, dentro de la necesidad de dar voz hasta a los muertos, ha decidido poner la foto de dicho Franco inmortalizado en las paredes de la Plaza Mayor a contarnos lo que piensa sobre la realidad salmantina y mundial. Porque España, a fin de cuentas, es diferente. Ya para decirlo todo, he agregado en el panel de la derecha al señor Franco, esta Bitácora adolecía de enlaces a una tira y con esto lo remediamos. Ya lo saben niños y niñas, no se pierdan la doctrina del generalísimo.

Pinochet: El principio del fin.

Sin cambiar demasiado de tema, debemos ocuparnos del Infarto de miocardio del ex dictador militar Augusto Pinochet, quien gobernara con puño de hierro y mucha rabia a nuestro vecino Chile entre el 73 y el 90. En resumen: "El ex dictador chileno, Augusto Pinochet, sufrió, durante la madrugada del domingo 3 de diciembre (hora chilena), un infarto de miocardio. Pinochet ingresó al hospital Militar de Santiago de Chile, además del infarto, con un edema pulmonar agudo que ya fue controlado. El estado de salud de Augusto Pinochet, de 91 años, aún siendo estable, continúa siendo grave tras estas horas, durante las cuales se han realizado diversas correcciones médicas de un angioplastía. Así pues, durante el domingo ha sido operado dos veces", siga leyendo en De Igual a Igual.

Chávez para rato: Elecciones en Venezuela.

Chávez se presenta a la reelección, para llevar a cabo un tercer gobierno. Lo hacía con todo a su favor, la opinión pública y el electorado, pese a quien le pese, están a su lado (por los motivos que sean) y todo indica que será reelegido sin mayor problema. Los sondeos anteriores le daban unos diecinueve puntos de diferencia, el conteo rápido a boca de urna, dentro de un margen de error, daba 18 puntos para que Chávez pudiera vanagloriarse de conseguir el apoyo del 58% de los venezolanos que emitieran un voto válido. Rosales, el candidato concertado entre buena parte de la oposición, alcanzaría un insuficiente pero nada despreciable 40% de los votos. Puede leer más en De Igual a Igual.

La Ideología de Sendero Luminoso, un acercamiento

Para conocer la historia del Perú de los últimos años hay que conocer a las partes que entraron en conflicto, las razones y motivaciones de las mismas y cómo funcionaron en la práctica. Por ello, es más que importante los acercamiento a la ideología y formas de actuar de Sendero Luminoso, y no sólo tacharlos de loquesea (porque acá hay muchos prejuicios que no ayudan al entendimiento de lo que fueron y dónde y cómo metieron la pata hasta el fondo). Me gustaría dedicarle más líneas al tema, pero no aquí ni ahora, sólo quiero recomendar el gran artículo publicado en Perú Político por Evaristo Pentierra titulado "La ideología de Sendero Luminoso" (por cierto, les robo la imagen para graficar este párrafo).

"Ojo con este Juez"

Ese es el título de un buen y trabajado artículo publicado en Desde el Tercer Piso, bitácora, de José Alejandro Godoy, más que recomendable para quien quiera desentrañar la política y el Derecho de nuestro Perú. A lo que íbamos, en "Ojo con este Juez" Don J.A. Godoy nos avisa de uno de los candidatos (de los fuertes) al puesto de Presidente de la Corte Suprema. Por decirlo de alguna forma, Godoy despelleja al vocal de la Corte Suprema de Justicia Javier Villa Stein usando como arma arrojadiza las opiniones vertidas por una persona de la que deberíamos desconfiar, su trayectoria deja mucho que desear no ya para el puesto que quiere desempeñar (nada menos que la presidencia de la Corte Suprema) sino para cualquier magistratura. Ouh, no sólo del personaje en cuestión, sino de todos sus allegados y los trapitos que tienen con personajes de dudoso proceder -condenados o en vía de ser condenados-. Si es que tenemos jueces que no nos merecemos. Y no hay abogado bueno, no nos crean, a ninguno de nosotros. Fuera de bromas, un gran trabajo de José Alejandro en esa entrada.

ColorIURIS: Un servicio que mejora.

Ya saben que utilizo ColorIURIS (rayos, es esa cesión de derechos amarilla que tengo en el panel, sí sí, esa de ahí), además, ya saben por qué prefiero este sistema de cesión antes que a las CC. Pues bueno, es grato pasarles el chisme: "Nuevos íconos para ColorIURIS" (en Blogespierre, bitácora de Pedro J. Canut, uno de los abogados propulsores de ColorIURIS). Como resumen: Ahora no sólo existirá el rectángulo para la cesión genérica del contenido de un sitio web, sino que se podrá tirar de iconitos pequeños para cesiones especiales para contenidos particulares. ¡¡genial!! Por no decir que afinarán mejor los contratos de Cesión de Derechos para los distintos tipos de obras (no es lo mismo una obra fonográfica que un escrito). ¿Se meterán con el Software? Realmente, me gustaría verlo (pero sólo si hacen cesiones víricas y totalmente libres :-D). Aún está en desarrollo, pero tiene buena pinta. ¡¡Únanse a las ColorIURIS!!

Una mala noticia para los CCeros.

Lo normal es ver notas de júbilo sobre sentencias que reconocen el sistema de licenciamiento de las Creative Commons (CC en adelante), en la blogocosa se suelen hacer eco rápidamente de cualquier buena sentencia a favor del reconocimiento de las mismas (aunque las mencionen de forma muy marginal), no hacen (hacemos realmente) lo mismo cuando la sentencia es contraria a los intereses de las CC (usadas por gran número de bitacoreros), Andy Ramos, en un comentario dentro de una entrada sobre las CC (donde se desarrolla un interesante debate sobre las CC), nos muestra una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la cual se menosprecia por completo el posible valor de las CC calificándolas de "un mero folleto informativo". Básicamente: Por falta de aceptación expresa del documento. Gran inconveniente de un modelo que no casa de forma correcta con el ordenamiento continental. Me enteré de esta sentencia gracias a un escueto mensaje de P.J. Canut en su bitácora.

Por cierto, el debate de la licitud o no de las CC en España se ha puesto la mar de interesante, a la par del debate sobre la naturaleza jurídica del mismo. Recomendables a su vez una entrada de Javier Prenafeta y otra de David Maeztu. Aunque es un tema que tengo bastante leído, me faltan detalles aquí y allá para armar una opinión que pueda sacar y defender sobre este tema (algunas cosas ya he adelantado al dar mi opinión sobre las CC), que me interesa bastante y me gustaría entrar en el debate (total, debatir es gratis).

Como aviso final: Esta es la primera entrada en la que uso la multicategoría, en contra de la práctica que he llevado durante dos años y poco, desde ahora sí realizaré esta múltiple selección, es demasiado habitual tocar temas transversales.

Incoherencia en el aviso legal de El Plural

1 de diciembre de 200628 de julio de 2020 Jomra

El Plural sólo es un ejemplo de una constante que cada vez se da más en este mundo de generación de contenidos a la par de reciclaje de los mismos, donde los distintos autores se compromenten de diferente forma a la hora de "liberalizar" lo generado. Pero en gran medida no existe una conciencia clara con lo que se hace al utilizar una licencia de Creative Commons o ColorIuris (por poner dos ejemplos, una de las más usadas por un lado y la que más me gusta por otro) y abundan las críticas de "me has copiado" cuando dan permiso para la redistribución, y las incoherencias entre el texto de la cesión de derechos elegida en un sistema masivo y el "aviso legal" en concreto de la página.

En este escrito no me voy a ocupar de los dos fenómenos más usuales entre las páginas usuarias de este tipo de cesión o licenciamiento, que es el desconocimiento puro y duro de lo que están haciendo (y por ello las críticas del estilo "me has copiado" que no vienen al caso si cedes los derechos de redistribución y esa persona, efectivamente, citó la fuente original) y el error en el lenguaje usado a la hora de ceder contenidos al uso colectivo, esto es, llamar libre a lo que es semilibre. Muy usual es encontrar la restricción de uso comercial en las obras semiliberadas, como esta bitácora, que se cede con un ColorIURIS amarillo que permite todo mientras sea no comercial y bajo la misma licencia para las obras derivadas. Así pues, páginas que se vanaglorian de la libertad de su contenido pero impiden u obras derivadas (esto me parece grave) o el uso comercial, se equivocan al calificar su contenido de libre.

Una vez dicho esto, pasemos a analizar el mal uso de una licencia o cesión en concreto (estoy usando las dos categorías aunque esté entre los que opinan que técnicamente hablando no es una "licencia" lo que nos encontramos en las CC o la GPL -por mencionar dos de las conocidas-, pero es para que nos entendamos -pues tampoco las considero un contrato en el pleno sentido de la palabra, pero eso se lo dejaré a los expertos en contratación electrónica-). Estamos en el caso de que se escoge una fórmula concreta de cesión de derechos sobre una obra creada y en el "aviso legal" de la página encontramos una incoherencia más o menos grande con respecto al sistema elegido.

Y El Plural me viene bien para ilustrar un error cada vez más extendido entre las páginas que utilizan sistemas de cesión "estandarizados" o "genéricos" (esto es, que no generen su propia cesión, sino que se adhieran a una existente). Y en parte este error se produce por desconocimiento del sistema utilizado y, por la otra parte, por querer dar un resumen de las obligaciones y derechos del cesionario se incurre en incoherencias con el texto de la licencia o cesión.

En este caso, si nos dirigimos al "Aviso Legal" de El Plural encontramos dos cosas: Que hablan del uso de las Creative Commons y que dan un resumen de lo permitido y en qué condiciones. Por un lado es criticable que sólo digan "Creative Commons", no es ocioso mencionar qué Creative Commons (hay seis distintas), es algo que, como bien saben, critico fuertemente del uso de las CC, se mencionan como si fuera una única licencia o cesión y se olvidan, desde el propio logotipo usado o las menciones hacia la misma, la variedad de CC existentes.

Así que pasamos, tras una mirada por encima de la rimbombante "El Plural publica todos sus contenidos bajo licencia Creative Commons" (que por sí misma no dice nada, hay que dirigirse al enlace para averiguar qué no está queriendo comunicar) encontramos con un pequeño resumen que menciona que a cualquier usuario de la página se le permite:

copiar, citar y distribuir cualquiera de los contenidos de elplural.com
la utilización de los contenidos de elplural.com en cualquier otra publicación, sea o no de carácter comercial
la creación y distribución de obras derivadas de los contenidos de elplural.com

Bien, aunque la mención a las citas sobra, bueno, sobra relativamente poco, ya que siendo un medio de actualidad la cita está permitida desde los tratados internacionales, pero bueno, aceptamos barco como animal de compañía. Hasta aquí todo bien y todo correcto, acorde con la CC que utilizan (si se han fijado, aún no digo qué CC utilizan, sí la he enlazado, que es lo que hacen ellos… ¿A que es incómodo? Por eso es mejor decir con pocas palabras, con abreviaturas si se quiere, qué tipo de CC utilizan). Luego nos resumen las condiciones impuestas para ejercer lo permitido:

en cualquiera de los tres casos deberá reconocerse y citarse la autoría de elplural.com y, si la obra se distribuye por Internet, incluir un enlace con la URL original.
los contenidos creados a partir de la modificación de informaciones originales de elplural.com deberán publicarse bajo este mismo sistema de licencia.

El primero de los puntos, de acuerdo, todo correcto… Pero: ¿Y el segundo? El segundo claramente nos da a entender que la cesión de derechos realizada por El Plural es de forma "vírica" o "viral" (como lo es la GPL, para hablar en términos de licencias informáticas, tal vez algo más conocidas), en otras palabras, se pide "compartir igual" el contenido derivado producido a partir de la utilización de una obra de El Plural. Pero, y aquí viene la incoherencia, el sistema de licenciamiento o cesión de Derechos elegido por El Plural no es otro que Creative Commons Reconocimiento 2.1 España, esto es, no puede exigir que la obra derivada se comparta igual que la obra original, para ello existe, entre las CC la conocida como BY-SA, esto es, la de Reconocimiento – Compartir Igual 2.1 España (utilizo en este caso la misma versión de la "by" que El Plural usa, aún a sabiendas que ya existe la 2.5).

En otras palabras, aunque ellos utilizan un licenciamiento de sólo reconocimiento, en el Aviso Legal mencionan un reconocimiento al lado de Compartir Igual ¿Cómo debemos entender que se está compartiendo el contenido de El Plural? Está claro que estoy siendo muy quisquilloso con la redacción de la cesión (y del resumen expuesto), pero es importante que el usuario (y potencial reutilizador de la obra) sepa en qué condiciones puede realizarlo, y si el aviso legal no lo deja nada claro, ya podemos irles mandando correos explicativos y rezando para que nos contesten.

Por un lado, siendo muy estrictos con la literalidad de ambos textos (el resumen y el licenciamiento) podríamos decir que existe una doble cesión de la obra, por un lado, se cede bajo CC – BY, por otro, se realiza una cesión abierta en que se pide reconocimiento y compartir igual. Por otro lado, podríamos afirmar que la restricción de Compartir Igual se debiera tener como "no puesta" en tanto contradice la primera frase de la cesión de derechos (en que se dice claramente que la obra contenida en El Plural queda sometida a una CC concreta, que no pide el "compartir igual" en el tema de las obras derivadas), y por último, podríamos defender que estamos ante una CC corregida por el autor de la obra original, estaríamos ante una CC – BY corregida por el texto en que se pide que se comparta igual, ya que, estrictamente hablando, no se pide que se comparta bajo la misma licencia en concreto, sino bajo el mismo sistema de licenciamiento, esto es, Creative Commons, pero, viendo cómo se usa el "sistema" (CC) como identificador de la licencia (CC-BY o las otras cinco existentes), tampoco podríamos decir que esto sea claro (cuando dicen "este mismo sistema de licencia": ¿Se refieren a las CC en general -son seis- o a la CC-BY elegida por El Plural?). Esta última me parece la menos defendible, puesto que existe una CC específica para llevar a cabo la corrección supuesta, con lo cual, no tiene sentido marear la perdiz de esta forma.

Concluyendo: Una de dos, o no se han leído bien la licencia elegida o no han actualizado de forma correcta el aviso legal para adecuarlo a la CC del sitio web.

Al igual que hemos hecho esto con El Plural, podríamos coger muchos sitios webs que tienen sistemas genéricos de licenciamiento o cesión y que, al trasponerlos o explicarlos en sus propios avisos legales meten la pata hasta el fondo.

Libertad Sindical, protección jurídica al Colectivo

29 de agosto de 200628 de julio de 2020 Jomra

Pues otro de los trabajos para el doctorado, con los cambios habituales (como borrar el nombre de la asignatura para el que lo entregué y de los profesores encargados del curso, sobre todo por su buen nombre :P), en este caso se trata de ver la protección de un derecho que es tanto individual como grupal, y cómo esa segunda perspectiva ayuda a reforzar el derecho en su parte individual. Muchas veces los liberales defensores de los derechos individuales (los que apuestan por el mercado, quiero decir) olvidan la importancia de la perspectiva colectiva de los mismos derechos, a fin de cuentas vivimos en sociedad y no cada quien en su isla autosuficiente. Es un comentario de una sentencia del Tribunal Constitucional apoyándome en la jurisprudencia del mismo órgano y las recomendaciones de la OIT.

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Libertad Sindical, protección jurídica al Colectivo

Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2005 del 1 de Febrero.

I.- Introducción

Los derechos fundamentales no son simplemente derechos del individuo en que se crea un “escudo de libertad” entorno suyo (derecho a la vida, a la libertad, etc.), dentro del cual se desarrolla su personalidad, van más allá al permitir conductas activas (como es el de Expresión, o el de Información), que no siempre es posible desarrollarlas de forma totalmente individual, siendo importante la vertiente colectiva del derecho en cuestión (el derecho de asociación es un claro ejemplo de esto).

Para poder proteger de forma correcta al individuo se debe pasar, necesariamente, por la protección del grupo, obteniendo el grupo un derecho propio con respecto al de sus miembros, importante en tanto que, garantizando el derecho del colectivo, se puede velar mejor por las libertades individuales.

La libertad Sindical queda consagrada en el artículo 28.1 de la Constitución española, siendo configurada desde la perspectiva individual, aunque en una interpretación sistemática de la constitución (tomando en cuenta tanto el artículo 7 como el 10.2 de la Constitución), “la libertad sindical comprende el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar”¹, así pues, dentro del Derecho fundamental de la Libertad Sindical, queda cubierto tanto su ámbito individual como el colectivo, sin el ámbito colectivo, no cabe hablar de derecho sindical, al cercenar parte importante del mismo.

II.- Antecedentes de Hecho en la Sentencia del Tribunal Constitucional.

Lo más extenso de algunas sentencias suele ser la redacción de los hechos, este es uno de esos casos, en que los hechos, como casi siempre, son de vital importancia. Pasaremos a resumir los antecedentes de Hecho recogidos en la sentencia.

En el año 1995 el sindicato Comisiones Obreras (CCOO) participó en las elecciones sindicales de la Mancomunidad das Terras do Navea Bibei (la posteriormente demandada), obteniendo dos delegados de personal, don José Antonio Barreiro Rodríguez y don Pedro Diéguez Álvarez, que prestaban servicios en la Residencia de la tercera edad de Puebla de Trives. Comenzaron a llevar a cabo la labor sindical, pidiendo información a la Mancomunidad en virtud del Artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores, petición no atendida, cursando denuncia ante la Inspección de Trabajo.

Don Barreiro fue despedido disciplinariamente el 25 de marzo de 1996, en un primer momento fue declarado por un juzgado de lo Social improcedente, después de una serie de vicisitudes procesales el despido se declaró procedente.

Don Diéguez también fue despedido disciplinariamente el 1 de agosto de 1996, declarada improcedente en primera instancia y confirmada en suplicación. La Mancomunidad optó por el abono de salarios sin contraprestación de servicios durante la ejecución provisional. El 30 de Septiembre del 97 vuelven a despedirle, se declara nulo el despido, confirmada en suplicación. El 25 de enero del 99 la Mancomunidad vuelve a despedirle, estando, al tiempo de presentado el recurso de amparo, pendiente el caso en el Juzgado de lo Social número 2 de Orense.

Entre los años 1996 y 1998, el sindicato CCOO realizó diversas denuncias contra la Mancomunidad ante la Inspección de Trabajo (temas como el de la falta de “publicación de los calendarios de vacaciones, falta de entrega a los delegados de las copias básicas de los contratos, obstaculización de la labor representativa, y falta de ocupación efectiva de los delegados”²), también realizó denuncias ante los propios órganos de la mancomunidad, ante el Delegado de Servicios Sociais de la Xunta de Galicia y el Subdelegado del Gobierno. A instancia de la Inspección de Trabajo, la Tesorería General de la Seguridad Social liquidó las cuotas no pagadas por la Mancomunidad al no haber dado de alta a los trabajadores despedidos durante el tiempo de ejecución provisional de las sentencias mencionadas.

En 1997 se realizaron una serie de protestas por parte de los sindicalistas de CCOO en el Concello de Puebla de Trives, la Mancomunidad interpuso una denuncia por coacción y menosprecio a la autoridad contra los manifestantes. El día de la celebración del juicio de faltas no se personó (la Mancomunidad), fueron absueltos los denunciados.

Ese mismo año (1997), Don Barreiro interpuso una demanda contra la Mancomunidad por su conducta antisindical, el Juzgado de lo Social da la razón a la pacte actora e impone una indemnización de dos millones de pesetas en concepto de daños y perjuicios. Fue confirmada en suplicación salvo la indemnización que fue rebajada a doscientas mil pesetas.

En dos ocasiones (una en el 96 y la otra en el 97) la Mancomunidad permitió el ejercicio del derecho de reunión a Don Barreiro (a convocarla y llevarla a cabo), al igual que se le permitió recorrer las instalaciones de la residencia de la tercera edad de Puebla de Trives.

Desde el 30 de marzo existe una vacante de delegado de personal en la empresa, que no ha sido cubierta por CCOO. En las elecciones sindicales del 99, CCOO fue incapaz de formar una candidatura.

III.- Extensión del Derecho Sindical, plano colectivo

La libertad sindical se desarrolla en la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de Agosto, de Libertad Sindical (en adelante LOLS), en su artículo 2.2 d) define que los sindicatos tienen el derecho a “El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella”, esto es, el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical para que esta cumpla las funciones encomendadas por el artículo 7 de la Constitución, se integra por los derechos de actividad y los medios de acción³.

Como hemos mencionado, el Tribunal Constitucional considera parte de la definición de Libertad Sindical del artículo 28.1 de la Constitución, “el contenido de este derecho fundamental se integra, según hemos declarado, por los derechos o facultades adicionales atribuidos a los sindicatos y a sus representantes por normas legales o por los convenios colectivos”⁴, así pues, es un Derecho Constitucional en que su “contenido adicional” es protegido con la misma intensidad que el fundamental (individual), esto es, el contenido adicional de esta Libertad sindical en el marco de su regulación infraconstitucional es susceptible de protección constitucional (por el tribunal Constitucional), se considera que es la forma más adecuada de proteger esta Libertad.

Así pues, el derecho de Libertad sindical que poseen los propios sindicatos trae como consecuencia inmediata el que puedan ejercer pretensiones distintas a las de sus propios afiliados, sin que se caiga en una “doble condena” contra un empresario (como sería este caso, en el que existen unos pronunciamientos en contra de la Mancomunidad por vulneración de la Libertad sindical de dos representantes de los trabajadores), puesto que su conducta no sólo puede vulnerar la libertad individual sindical, sino que además, puede causar un perjuicio a un Sindicato lesionando sus “propios” derechos Sindicales, así pues, el Tribunal Constitucional declara que “No puede hablarse de una duplicidad de reclamaciones, (…) pues la organización sindical defiende un interés propio que es distinto y autónomo del que constituye la pretensión que hayan podido formular a título personal los delegados de personal”⁵.

Incluso, los primeros pueden servir como indicios de antisindicalidad mediatos, “no cabe negar la relevancia constitucional de los actos contra la representación unitaria de los trabajadores, a la vista, al menos, de tres circunstancias principales: la utilización mediata de las representaciones unitarias en la empresa para la acción sindical de las organizaciones sindicales; la necesidad de aquéllas para obtener las organizaciones sindicales la implantación exigida por la ley en punto a desarrollar desde una singular posición determinadas facultades sindicales (mayor representatividad, señaladamente, art. 7 LOLS); y los derechos de las organizaciones sindicales sobre esos órganos electivos (…). De modo que una actuación empresarial contra los delegados de personal constituye un indicio de vulneración de la libertad sindical no sólo de éstos a título individual, sino también de la organización sindical a la que pertenecen, por la afectación de tal conducta empresarial a la acción sindical como manifestación del derecho fundamental del sindicato.”⁶

En el presente caso, quedó probada una conflictividad entre el Sindicato Comisiones obreras y la Mancomunidad, dándose, por parte de la Mancomunidad, unas prácticas antisindicales ante la actividad llevada a cabo por los representantes de los trabajadores (sindicalistas de Comisiones Obreras), incluso, la Mancomunidad despidió repetidas veces a estos trabajadores, a uno dos veces (uno de los despidos, como ya se ha indicado, fue primero declarado improcedente y luego procedente), al otro tres (una declarada improcedente, otra nula por vulnerar la libertad Sindical, y una tercera aún en los juzgados), el empresario formuló denuncia por lesiones y amenazas a uno de estos sindicalistas (salió absuelto), incluso, la mancomunidad optó, al ejecutar una de las sentencias de improcedencia del despido, por el abono de los salarios sin contraprestación de servicios (durante dos años), mientras tanto el sindicato continuaba con su actividad (realizando diversas denuncias ante la Seguridad Social y ante la Inspección de Trabajo⁷), a causa de unas protestas por parte de Comisiones Obreras la Mancomunidad interpuso una denuncia por faltas contra los sindicalistas (siendo la sentencia absolutoria), las vacantes en los puestos de representantes de los trabajadores quedaron libres tras los despidos de los sindicalistas sin que conste si pudieron cubrirse (aunque la empresa alega que permitió el derecho de reunión a uno de los sindicalistas con fechas posteriores a su primer despido), cabe destacar que

Queda claro en estas actuaciones “defensivas” de la empresa que al menos existen indicios de un comportamiento antisindical, no dejando a Comisiones Obreras desarrollar su actividad ya sea impidiéndolo a través de sus representantes en la empresa o de forma más directa (las denuncias ante los juzgados por coacciones, que acabaron en absolución). Comisiones Obreras no consiguió presentar candidatura para el puesto de representante unitario de los trabajadores, lo cual, achacan éstos, es reflejo del perjuicio causado por la empresa al sindicato.

En el presente caso, atendiendo a los fundamentos de la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Orense de 26 de marzo de 1999 (autos núm. 136/99), la conducta antisindical existe, y causa perjucios al Sindicato ya que “se trata de un núcleo poblacional pequeño, en el que tiene mayor repercusión un conflicto como el presente que lógicamente coacciona a posibles simpatizantes del sindicato a afiliarse al mismo o a presentarse a las elecciones por temor a ser represaliados y teniendo en cuenta además que pese a las sucesivas declaraciones judiciales de vulneración de derechos fundamentales, no ha cesado la conducta antisindical”⁸, esto es, sencillamente, que la actividad de la Mancomunidad crea un perjuicio al grupo (sindicato) lo que le obstaculiza a cumplir con las labores que éstos tienen encomendadas y que forman parte, como ya hemos visto, de la definición de Libertad Sindical del artículo 28.1 de la Constitución.

IV.- Inversión de la Carga de la prueba

Para una correcta protección de la Libertad Sindical, ante la dificultad de probar conductas antisindicales, el legislador configura (en el artículo 179.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL en adelante) un sistema en que si el sindicato aporta indicios de antisindicalidad, corresponde al empresario o demandado “la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.”, esto es, se invierte la carga de la prueba en el momento en que se aporten indicios suficientes como para considerar que sí existe una actitud antisindical por parte del empresario.

Esto no significa que el actor en el proceso (el Sindicato que reclama por el antisindicalismo del empresario) no haga nada, sino que debe aportar los indicios suficientes para considerar la existencia de la conducta contraria a la Libertad sindical, indicios de carácter mediato y/o inmediato, una vez aportados, la carga de la prueba de su inexistencia o de su justificación caen en manos del demandado (el empresario), esto se configura así en la línea marcada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT en adelante) en la Recomendación 143 sobre los Representantes de los Trabajadores, de 1971, aunque esta se configura para el caso de despido de un representante de los trabajadores (o del cambio desfavorable de sus condiciones laborales) si se alega que el mismo tiene carácter discriminatorio (punto III 6.2.e)⁹, extendido este sistema de inversión de la carga de la prueba a posibles vulneraciones de la libertad Sindical.

Por ello es que el TC manifiesta que “correspondía a la Mancomunidad la carga de probar que sus decisiones se basaban en causas ajenas a la apariencia de discriminación sindical creada por la organización sindical demandante. (…) existente un principio de prueba o apariencia verosímil de la vulneración de derechos fundamentales, aquí de la libertad sindical, incumbe al empresario la carga probatoria encaminada a demostrar que su actuación resulta por completo ajena a todo propósito de discriminación sindical, como único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.”¹⁰

Mientras mayor es la discrecionalidad del empleador en cuanto a sus facultades organizativas y disciplinarias, puede ser más difícil probar en un juicio la actitud que vulnera derechos constitucionales bajo una cobertura formal (dentro de las facultades que la legislación laboral entrega al empresario), “Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental”¹¹. La ausencia de esta actividad probatoria por parte del empresario trae aparejada la consideración de probados los indicios alegados como lesivos de la libertad Sindical.

En el supuesto que analizamos, el Tribunal Constitucional considera que existen indicios mediatos e inmediatos (ya mencionados) de vulneración, siendo la empresa incapaz de demostrar causas que justificacen su actuación con respecto a los indicios aportados. Se da el caso que en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que anula la del Juzgado de lo Social que declaró existente la vulneración de la Libertad Sindical de Comisiones Obreras admitió como probados dichos hechos, pero los valoró de forma insuficiente, no entrando siquiera a valorar las pruebas presentadas por la Mancomunidad. Si se considera que los indicios dan como resultado la posible existencia de la vulneración de la Libertad Sindicial, era la Mancomunidad quien debía probar lo contrario, no dándose dichas valoraciones en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que aunque dio como probados los hechos indiciarios de la actividad antisindical, los consideró o ya reparados (en las sentencias sobre los despidos de los trabajadores, que, como hemos visto, no se daría esa “doble condena” que el TSJ busca evitar, ya que estos casos sirven como indicios mediatos de una vulneración al ámbito colectivo de la libertad sindical) o como insuficientes (las disputas mantenidas entre el sindicato y la patronal), sin entrarse en la prueba aportada por la Mancomunidad (y que el Juzgado de lo Social, en la sentencia recurrida en suplicación, había estimado como insuficientes para destruir los indicios). Así pues, el Tribunal Constitucional consideró que la Sentencia del Tribunal Superior de justicia vulneró el derecho de Libertad Sindical del propio Sindicato.

V.- Conclusiones

Para que un derecho pueda ser efectivo, debe existir una vía para garantizarlo, si esta es ineficaz, no importa que tan bien parezca configurando, el derecho podrá ser vulnerado sin que reporte un posible perjuicio para el infractor, y una reparación para el titular del derecho lesionado.

Así pues, en el plano de la Libertad Sindical, reconocida por la Constitución Española en el artículo 28.1, se ha configurado un sistema que pretende garantizar el ejercicio de la libertad Sindical tanto a los trabajadores como a los propios Sindicatos, extendiéndose el derecho más allá del tenor literal del artículo citado (tanto por la interpretación conjunta de la constitución como la influencia de los convenios Internacionales -de especial relevancia los de la OIT- en la interpretación de los derechos fundamentales, mandado por el artículo 10,2 de la constitución) para dar cobijo al “contenido adicional” de la Libertad Sindical dentro del sistema de Amparo reservado para los derechos fundamentales del ordenamiento jurídico, consiguiendo así una mayor protección de esta Libertad.

Al proteger al todo se protege a la parte, la Libertad Sindical tiene un claro contenido grupal, al estar comprendida dentro de la realidad asociativa, y aunque es importante recordar que es un derecho individual, este se ejerce por medio del Sindicato, con lo cual, para que el sistema funcione de la forma más correcta posible es necesario que el sindicato tenga la máxima protección posible en el desarrollo de su actividad (que viendo el artículo 7 de la Constitución, es considerada importante).

Por otro lado, ante las dificultades que tendrían trabajadores y sindicatos para demostrar conductas lesivas para sus derechos fundamentales, no se les exige probarlos, sino que con aportar (porque sí se les exige una actividad positiva más allá de la simple argumentación) indicios (sean mediatos o inmediatos) de la posible existencia de esta vulneración, la carga de la prueba decaerá en el demandado (el Empresario), que tendrá no sólo que “negar” (en su caso) los hechos indiciarios, sino que tendrá que probar su inexistencia o al menos pasar a justificarlos, dejando clara la legalidad de su actuación, y que no existieron “segundas” en la voluntad por la cual se tomó la decisión (o decisiones) posiblemente vulneradoras del derecho fundamental del que se trate.

Esto es proporcional en tanto el empresario tenga las facultades disciplinarias y organizativas que le dotan de una gran autonomía dentro de “su” empresa, por tanto, es responsable de sus decisiones, teniendo más facultades para poder probar que no ha vulnerado derecho alguno, mientras que si sería casi imposible para el Sindicato (o trabajador) probar ciertas cuestiones, de las que sí existen esos indicios que debe aportar.

Encontramos una preocupación por parte del legislador y del Tribunal Constitucional en configurar un sistema óptimo que pueda garantizar la Libertad Sindical.

VI.- Fuentes

Sentencias del Tribunal Constitucional:

STC 17/2005 17 del 1 de Febrero.
STC 132/2000, de 16 de Mayo
STC 90/1997, de 6 de Mayo
STC 38/1981 del 23 de Noviembre
STC 39/1986 de 31 de Marzo

Normativas:

Constitución Española, 6 de Diciembre de 1978
Ley Orgánica 11/1985 de 2 de Agosto, de Libertad Sindical
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral
Convenio de la Organización Internacional del Trabajo 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948
Convenio de la Organización Internacional del Trabajo 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949
Convenio de la Organización Internacional del Trabajo 135 sobre los representantes de los trabajadores, 1971
Recomendación 143 sobre los Representantes de los Trabajadores, de 1971¹²

1STC 17/2005, Fundamento Jurídico 2, párrafo segundo.

2STC 17/2005, Antecedente de Hecho 2.a, párrafo quinto.

3Véase en este sentido el FJ 2 párrafo 2 de la STC 17/2005

4STC 132/2000, Fundamento Jurídico 3

5STC 17/2005, Fundamento Jurídico 6, párrafo cuarto.

6STC 17/2005, Fundamento Jurídico 3, párrafo tercero.

7la Inspección de Trabajo extendió “actas de infracción”, una de ellas por obstaculización de la función representativa.

8Párrafo recogido en la STC 17/2005, Antecedentes de Hecho 2.a párrafo noveno in fine.

9Recomendación no sólo seguida por el legislador (como hemos visto en el artículo de la LPL citado), sino que desde los primeros momentos el TC la ha venido desarrollando, véase la STC 38/1981 del 23 de Noviembre, fundamento jurídico 3, o la STC 39/1986 de 31 de Marzo, Fundamento Jurídico 2.b

10STC 17/2005, Fundamento Jurídico 7, párrafo primero.

11STC 90/1997, de 6 de Mayo, Fundamento Jurídico 5, párrafo tercero.

12Las consultas realizadas a los Convenios de la OIT y a la Recomendación 143 se han hecho sobre el texto no auténtico en castellano publicado en la página Web de la OIT (www.ilo.org).

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Como siempre en estos casos, les dejo los archivos en formatos ofimáticos y de publicación:

Libertad Sindical, protección Jurídica al Colectivo por Jomra en PDF
Libertad Sindical, protección Jurídica al Colectivo por Jomra en ODT

Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional número 281/2005 (Parte II)

21 de agosto de 200628 de julio de 2020 Jomra

Segunda parte del artículo con el mismo título (casi, sin el "parte II") presentado dentro del programa de Doctorado, pueden consultar la primera parte aquí, donde verán la mini-explicación sobre el artículo y demás extremos sobre el mismo, espero que estén esperando esta segunda parte. En fin, entren y vean.

Fundamentos Jurídicos

Consideración previa sobre el Derecho Sindical

El Tribunal Constitucional suele repetir que, por más que literalmente el artículo 28 de la Constitución “restrinja” el derecho sindical a su plano organizativo y de afiliación, una interpretación conjunta de dicho artículo con el número 7 según el “canon hermenéutico” configurado por los Convenios Internacionales (importantes los de la OIT números 87 y 98) resulta que los derechos del art. 28 no son un numerus clausus, en cuyo contenido se integra la vertiente funcional o de actividades, esto es, los derechos que tiene el sindicato a realizar las actividades destinadas al cumplimiento de sus funciones, en interés de los trabajadores, en otras palabras, todas las actividades necesarias para cumplir su función constitucional. Este contenido es esencial la propia Libertad Sindical, ampliando bastante el contenido expreso del artículo 28.1. Este contenido mínimo es desarrollado tanto dentro del ámbito empresarial como fuera (y así consagrado en la propia LOLS).

Contenido nuclear y contenido adicional

El tribunal, muy por encima, recuerda que existe un contenido esencial y uno adicional, este adicional puede ser constituido por normas legales, por convenios colectivos e, incluso, por decisiones unilaterales del empresario. El contenido esencial no escapa al control constitucional del cumplimiento, siempre y cuando el incumplimiento del mismo infrinja el contenido esencial. En el caso de las decisiones unilaterales, el empresario puede revocarlas de forma unilateral (igual que su creación que es unilateral), mientras que dicha revocación no tenga un contenido antisindical (por ejemplo, que responda a un castigo por parte del empresario a la actividad sindical de sus trabajadores), ya que sería una forma de vulnerar, de manera indirecta, el contenido del artículo 28.1 de la Constitución. Por otra parte, el llamado “contenido adicional” no siempre agrega nuevas prerrogativas a los sindicatos o sindicalistas, sino que configura (articula) el ejercicio del contenido esencial del derecho, siendo o ventajas y posibilidades complementarias o “precondiciones” para un ejercicio efectivo del derecho regulado.

Como podemos ver, estos perfiles que va agregando el TC al entendimiento de qué se entiende como contenido fundamental del derecho de sindicación nos servirán, más adelante, para evaluar el artículo 8 de la LOLS y el posible uso de por parte del sindicato del sistema de correo electrónico que -ya- tiene la empresa BBVA.

Así pues, en el fundamento cuarto, “el derecho a informar a los representados, afiliados o no, forma parte del contenido esencial del derecho” Sindical, puesto que la información recibida, el flujo de la misma, es la base de la participación, permitiendo el ejercicio efectivo de dicho derecho, desarrollando la democracia y pluralismo sindicales. Así pues, la tesis del Ministerio Fiscal y, en parte, del BBVA, quedan descartadas cuando defienden que estamos sólo en el marco del contenido adicional y por tanto el TC no tiene nada que decir al respecto. Como vemos, para el TC claramente este ámbito de comunicación entre los sindicatos y los empleados de una empresa es indispensable dentro de la Libertad Sindical.

Qué tiene que soportar el empresario y por qué

El TC, al final del fundamento jurídico número 3, desarrolla de forma previa y rápida otro de los conceptos determinantes en la decisión que tomará, la distinción entre la actividad positiva y hasta qué punto es exigible y, por otro lado, la posibilidad del empresario de, mediante una actividad negativa, impedir u obstaculizar el desarrollo de un derecho para el cual ya no tiene que hacer nada en Positivo. Como vemos, esto entronca con la distinción en si es o no exigible que tenga un sistema de correo electrónico, y si, teniéndolo, puede impedir su uso a un sindicato para comunicarse con los empleados.

Bien, vayamos por partes. Una concreción de este contenido esencial (el informativo, que describíamos en el punto anterior) encontramos en la LOLS, en el mentado artículos 8.1.b y c, donde se regula que los trabajadores afiliados a un Sindicato podrán celebrar reuniones en el local del empresario (previa notificación), al igual que pueden distribuir información entre los empleados, siempre sin perturbar el funcionamiento normal de la empresa. Así el legislador intenta garantizar el cumplimiento de la libertad sindical en su ámbito informativo. Esto no significa que el ejercicio de esta actividad quede agotada por la regulación existente, más aún cuando la misma se refiere sobre todo a la comunicación entre el sindicato y sus afiliados, y no entre la organización de trabajadores y todos los empleados, afiliados o no, de una empresa. Considerar que dicha comunicación queda fuera del contenido esencial del derecho por no haber sido regulado es restringir demasiado el derecho del que hablamos.

La regulación de la LOLS va más allá del contenido esencial ya mencionado en el párrafo anterior, imponiendo unas cargas al empresario en favor a los sindicatos más representativos, como son las obligaciones de contar con un tablón de anuncios, o en las empresas grandes, con el tener un local adecuado para las secciones sindicales. Esto sirve para reforzar las posibilidades de promoción de los sindicatos, y que los mismos lleguen o puedan llegar a todos los trabajadores.

El derecho a informar, en el presente caso, no está cuestionado. La polémica surge en la determinación de la carga que debe soportar el empresario, si nos quedamos con la legislación de la LOLS como un numerus clausus o esa lista simplemente intenta facilitar la promoción de los sindicatos mediante unas cargas ineludibles para el empresario. Ante todo, el Ministerio Fiscal tiene el visto bueno del TC en la interpretación que, la “carga” de soportar el correo electrónico mandados por el sindicato se justifique en una visión actualizada de la LOLS, si fuera así, los empresarios estarían obligados a dotar a su infraestructura de un sistema propio de correos electrónicos, cuestión que sobrepasa con creces lo exigido y exigible por la LOLS. Cuando habla de tablón de anuncios puesto por el empresario, no podemos pensar en un sistema informático que genere un “tablón virtual”. En realidad, cualquier interpretación extensiva del artículo 8 de la LOLS nos lleva a la obligación extralegal que tendría el empresario no ya de soportar un tipo de comunicación concreto, sino de generar la infraestructura necesaria para que se dé el mismo, cuestión que debiera tener una base normativa clara y no una simple interpretación amplia de un precepto legal.

Pero en el caso que nos ocupa, no estamos exactamente en ese supuesto (aunque ambas sentencias hayan ido por ahí), sino, más bien, en el uso de una herramienta existente, y si el empresario (que no tiene obligación de generar la infraestructura) puede impedir que el correo no sea usado por el Sindicato, o en todo caso, hasta qué límites podría ser empleado por la organización de los trabajadores. Esta cuestión entronca directamente con el contenido esencial del derecho, el contenido adicional sería una actividad positiva por parte del empresario que ya hemos rechazado.

Fundamentación del Tribunal, armonización de intereses

Nos encontramos ante un conflicto de intereses, por un lado tenemos un medio propiedad de la empresa y que constituye una herramienta de producción, y mediante el cual se realizan comunicaciones en el puesto del trabajo y el horario del mismo; y por otro lado, una faceta del derecho de información sindical que puede ser canalizada por medio del correo electrónico. Así que habrá que sopesar los distintos intereses. Por un lado, la limitación del uso de los instrumentos idóneos para la comunicación es una obstrucción posible al derecho sindical. Con ello, una actividad positiva del empresario (el prohibir el ingreso de la información sindical por medio del correo electrónico) establece una dificultad añadida al flujo de la información. Aunque hay que ver hasta qué punto debe soportar el uso del medio productivo durante horas laborales por parte de un agente externo.

Por otro lado parece ser que las simples razones operativas no son suficientes para impedir la comunicación del sindicato con los trabajadores, puesto que dificulta de forma excesiva la efectividad del flujo de información sin una causa que verdaderamente justificara el impedimento del desarrollo de la actividad de los representantes de los trabajadores sin que haya un verdadero beneficio en la empresa al impedir dicha comunicación. Cabe destacar dos puntos, por un lado, la propiedad privada del empresario sobre el servidor de correos no se ve menoscabada por la utilización por parte del sindicato (al menos durante un año quedó claro que esto no pasaba), el uso sindical de los servidores es totalmente marginal y no afecta para nada a la misma, y el empresario en ningún momento pierde el control sobre el servidor ni pierde la titularidad sobre el mismo. Por otro lado, la libertad de los empresarios no es, ni mucho menos, absoluta (como para sacralizar sus decisiones dentro del ámbito de su empresa), así pues, la misma se ve claramente delimitada en razón de la protección de intereses colectivos, donde es aprovechada esa propiedad empresarial por parte de sus trabajadores, con ello, se reconoce la flexibilidad actual del dominio.

El tribunal constitucional, al final del Fundamento Jurídico 7, concluye: “(...) sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respeten los límites y reglas de uso (...). En tales casos no puede negarse la puesta a disposición, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo acudirse al auxilio judicial si con ocasión de su utilización el sindicato llega a incurrir en excesos u ocasionar perjuicios, a fin de que aquéllos sean atajados y éstos, en su caso, compensados”. Vemos por tanto que la utilización por parte del sindicato del medio de la empresa no es, ni mucho menos, ilimitado.

Los límites del uso

Es importante configurar el alcance dentro del cual el sindicato podrá usar los dispositivos de la empresa, en este caso, el correo electrónico, entre otras cuestiones porque el uso por parte del sindicato no responden a un pacto expreso o regulación concreta, sino al simple ejercicio de un derecho constitucional. Todos estos límites sirven para configurar la utilización del medio, jamás podrán impedir la misma sin justa causa.

Primero, y bastante obvio, la comunicación no puede perturbar la actividad de la empresa. No es posible, señala el tribunal, que a priori se considere que la recepción de un mensaje remitido por el sindicato en la casilla del correo electrónico en el horario del trabajo sea perturbador. Entre otras consideraciones que podamos hacer sobre este extremo, cabe recordar que la recepción no supone la inmediata lectura, pudiendo producirse en las pausas o al finalizar la jornada laboral.

Segundo, el interés sindical no pisa el interés empresarial con el que fue creado los servidores de correo, esto es, no puede considerarse que los correos del sindicato sean prioritarios, ni los mismos pueden causar problemas para la normal utilización de los servidores para los fines por los que se montaron. Así pues, nada impide al empresario priorizar sus propios mensajes, o que la empresa predeterminase las condiciones de uso por parte del sindicato, siempre y cuando esto no suponga un bloqueo de la actividad sindical. Así pues, el uso debe estar armonizado.

Tercero, esta “carga” extra, de soportar el uso ajeno de una herramienta propia, en tanto que no está regulado ni de forma convencional ni de forma legal, no debe suponer un sobrecoste al empresario.

Estos límites se configuran como los idóneos para armonizar tanto el uso empresarial como el desarrollo de la actividad empresarial con la ejecución del derecho de información, dentro de un marco delimitado que, al menos durante un año, funcionó de forma fáctica sin que existieran problemas reales entre la utilización del medio y el desarrollo de la actividad económica de la empresa. Esta delimitación no se dio en la sentencia de la Audiencia, que sólo se refirió como un periodo ideal del funcionamiento armonizado el anterior a febrero del 2000, dejando un gran vacío en el medio correcto de entender cuando se cumple con el buen uso y cuando no, por parte de cualquiera de los dos agentes implicados en la utilización de los servidores propios de la empresa y el correo electrónico de los empleados. Aunque dicho pronunciamiento, al TC le resulta más que suficiente para no necesitar retrotraer las actuaciones al primer proceso.

Voto particular en contra de dicha visión

En gran medida, el voto particular del magistrado Don Vicente Conde Martín de Hijas respecto de esta Sentencia parte de la distinción generada entre una actividad positiva y una negativa por parte del empresario, ante todo, le parece que negar lo obvio no lleva a nada (esto es, la negación de la “presunta” obligación del empresario de generar una infraestructura informática para la utilización del Sindicato) puesto que se usará la otra vertiente, distinguida de una forma mañosa para poder realizar una interpretación “voluntariosa” de la normativa, sin que exista un sustento legal para poder mantenerlo. Le resulta curiosa la distinción, ya que por una parte el contenido positivo (el que obligaría a una actividad concreta al empresario) está considerado por la mayoría del TC como parte del contenido adicional, y por tanto, a falta de regulación no puede exigirse nada, y por otro, se construye una carga de “aguantar” un uso ajeno a algo propio como parte del contenido esencial del mismo derecho.

Además de la queja sobre la separación de ambas perspectivas del mismo derecho, considera que el incluir la visión negativa de la actividad empresarial en el plano del incumplimiento, si obstaculiza el ejercicio de un derecho por parte del sindicato, en la esencia del derecho es sobrepasar con creces el contenido del derecho sindical, considera que dicha distinción se usa exclusivamente para ocultar la falta de una norma que sustente el fallo deseado por la mayoría, que es permitir al sindicato el uso del correo electrónico dispuesto por la empresa para sus trabajadores, con lo cual se crea una paradoja, si el empresario crea una infraestructura para mejorar el sistema de comunicación con lo cual beneficiará el desarrollo de la empresa se ve en la obligación inmediata de soportar el uso por parte del sindicato de una herramienta del trabajo.

Si existiera el derecho de forma previa a la creación del sistema informático sí podría justificarse, sin problema alguno, la limitación de la propiedad (del derecho a la propiedad, a fin de cuentas) sobre el uso que se deba dar a los servidores. Y sólo si existe un derecho a usar (de forma positiva) puede existir una actividad negativa por parte del empresario, puesto que realmente estaría obstaculizando un derecho existente del sindicato, no como en este caso, donde todo es una quimera para poder justificar la limitación a la propiedad privada. Hace una clara diferencia entre el derecho sindical a informar y otra al derecho que pueda tener al uso de un determinado medio tecnológico ajeno.

Para el firmante del voto, el fallo adolece de toda base jurídica, llega a una conclusión en que se da un derecho de uso a un sindicato sin que el mismo pueda justificarse en la distinción realizada, puesto que la misma es artificiosa justo por la falta de base jurídica para llevarla a cabo.

El fallo y conclusiones.

Así pues, el TC declara que sí se ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical del artículo 28.1 de la Constitución, por lo dicho anteriormente, la materia ante la que nos encontramos sí forma parte del núcleo esencial de la Libertad Sindical, atendiendo a una interpretación conjunta de la Constitución. El Tribunal Constitucional apuesta por anular la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, manteniendo el fallo de la Audiencia, con el perfil concreto de los límites no determinados por la anterior.

Personalmente, si la utilización de un elemento de comunicación que ya existe dentro del marco de la empresa no causa problema alguno para el desarrollo normal de la vida laboral de un día común y corriente, no puede considerarse que la limitación de su uso a los sindicatos (interlocutores de los trabajadores, a fin de cuentas) quede justificada sólo por el hecho de pertenecer al empresario, estamos ante dos derechos de “categoría” distinta, por un lado tenemos a la propiedad (bastante limitada en todos sus aspectos en beneficio de la comunidad) y por otro un derecho fundamental, sin existir una base legal que obligue a soportar una carga, el uso por parte del sindicato está claro que no puede molestar, así pues, un par de hechos concretos que perturbaron el uso normal de la herramienta tecnológica puede justificar que dicho día se devolvieran los correos, pero no puede servir como una presunción a futuro de una interrupción.

Esto significa que sí, considero que la distinción realizada por el Constitucional tiene sentido en tanto que distingue un supuesto de limitación por parte del empresario de un ejercicio normal y no intrusivo (inocuo) por parte de un sindicato de sus funciones, y por otro, obligaciones adicionales que el propio empresario pueda tener, como es el poner un tablero para que el sindicato se comunique, estas medidas legales no son más que refuerzos para que el sindicato pueda cumplir con sus funciones. Entiendo totalmente fundado el fallo del TC.

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Entrada anterior:

Puede encontrarla aquí.

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Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional número 281/2005

20 de agosto de 200628 de julio de 2020 Jomra

Este es otro de los trabajos presentados para una de las asignaturas del programa de Doctorado, como la vez anterior ("Memoria sobre las culturas republicanas" publicado en dos partes, acá la primera y acá la segunda), como la otra vez, he quitado las referencias a la asignatura, al profesor (no vaya a ser que le ensucio el nombre) y, por supuesto, mis datos personales (que a ustedes poco les interesa mi DNI). Este trabajo es el comentario de una interesante sentencia del Tribunal Constitucional (la 281/2005) sobre hasta qué punto el empresario debe soportar el uso por parte de un sindicato de los medios de comunicación propios de la empresa, en este caso, el correo electrónico. Al igual que la otra vez, será publicado en dos entradas y descargable en PDF y ODT.

Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional número 281/2005

Introducción

¿Hasta cuanto debe soportar la empresa para permitir que los Sindicatos se puedan comunicar con sus empleados? ¿Hasta qué punto el uso de los sistemas de comunicación propios de la empresa pueden ser permitidos para facilitar la comunicación entre los sindicatos y los trabajadores de dicha empresa? ¿Hasta qué punto la legislación en cuanto a la comunicación de los sindicatos con los trabajadores no queda ya anticuada?

Esos son algunos de los puntos que la Sentencia citada en el título del presente artículo, donde se explaya sobre hasta qué punto es parte del núcleo duro del derecho constitucional de libertad Sindical la comunicación entre el sindicato y los trabajadores de una empresa dada, cómo podemos equilibrar las necesidades del empresario, el grado de en que debe soportar unas obligaciones tal vez constitucionales, tal vez sólo legales, pero previsiblemente exigibles, y todo ello sin salir de una curiosa disputa por el impedimento de una empresa a que un sindicato pueda comunicarse vía correo electrónico (el dado por la empresa) con los trabajadores.

Y no sólo tenemos la opinión del TC como ente, sino un voto particular que amerita mención especial, puesto que critica duramente el contenido de la sentencia, desde una perspectiva más formalista que la empleada por el ponente y votada en mayoría.

Un caso interesante.

Breve repaso por los antecedentes de Hecho.

Como en toda sentencia, es importante saber cuales son los antecedentes fácticos que plantean un problema que ha de resolverse aplicando el Derecho, puesto que nos explica la situación en que dicha controversia aparece. Vamos a resumir lo máximo posible los hechos descritos en la sentencia, que son bastante detallados. También haremos un pequeño repaso sobre los argumentos de las distintas partes al llegar al Tribunal Constitucional (TC en adelante), puesto que permite ver con más claridad los contraargumentos esgrimidos por el TC.

Los Hechos, usos y prohibiciones del sistema de Correo Electrónico

Desde el día 2 de Febrero de 1999 Comisiones Obreras (en adelante CC.OO.) comenzó a enviar correos electrónicos (desde su servidor externo) a los trabajadores del BBVA, pasando por los servidores internos de dicha empresa (a los correos dados por el empresario a sus trabajadores), los mensajes tenían como destinatarios a los afiliados de dicho sindicato y al resto de trabajadores del Grupo BBVA. Cabe indicar que la empresa fomentaba el uso del correo electrónico desde el 95, dentro de un programa de reducción de gastos de tiempo y dinero en la utilización de otros sistemas de comunicación.

Todo iba bien, la empresa no interfería en dicho envío de correos, esto es, soportaba la actividad del sindicato. Durante un año y unos días no hubo ningún abuso reportable por parte del sindicato, el 13 de Febrero del 2000, entre las nueve y las diez de la mañana, el servidor de la empresa rechazó los correos de CC.OO., este hecho ocurrió también durante otros días de febrero y otro de noviembre.

La empresa fundó esta decisión en la avalancha de correos masivos recibida desde el servidor de CC.OO., lo cual “congestionó” el sistema, y ante las largas colas de espera se procedió a “rebotar” (filtrar el remitente) los correos enviados por CC.OO., con una notificación de dicho hecho.

En septiembre del 2000, la empresa dictó una serie de normas sobre la utilización racional del correo electrónico, donde destaca que el correo electrónico es un medio de producción de la empresa que pone a disposición de los trabajadores que sólo deben ser usadas para el cumplimiento de la labor del empleado. Los usos ajenos a la labor de cada uno, puede suponer una falta, y queda indicada, especialmente, el reenvío de correos masivos no solicitados (por los receptores) como una actividad rechazable y que puede ser “perseguible”.

Proceso ante la Audiencia Nacional

Comisiones Obreras plantea un conflicto colectivo, exigiendo su derecho a utilizar el correo electrónico de la empresa, como un medio idóneo para comunicarse con los trabajadores de la misma dentro del derecho de información que los mismos tienen. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso, comentando que hace falta que el tema se trate en los convenios colectivos o en pactos expresos, y que no es un derecho reconocible ya sea en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de Agosto, de Libertad Sindical (LOLS en adelante) o en el precepto constitucional que reconoce la Libertad Sindical (artículo 28.1 de la Constitución).

Así pues, resuelve por la vía lógica, si la utilización inocua del correo electrónico por parte del Sindicato no causó problemas durante un año, el Sindicato puede seguir usando este medio en la medida que no cause perjuicios para la actividad productiva de la empresa, y que las normas sobre el “uso razonable” del correo electrónico dispuestas por el Grupo BBVA no impide la comunicación del sindicato con los trabajadores.

Recurso ante el Tribunal Supremo

El BBVA considera que la sentencia de la Audiencia no tiene base alguna, puesto que las cargas que debe soportar uno en el ejercicio de los derechos por parte de otro deben estar expresamente configuradas, y que en este caso, ni la LOLS ni la Constitución obligan al empresario a poner a disposición de los sindicatos un sistema informático ni a permitir el uso del ya existente. Así pues, la regulación del artículo 8 de la LOLS es un numerus clausus en la que señala los medios que la empresa debe poner a disposición de los sindicatos para que éstos desarrollen su actividad sindical, sin que exista el uso específico del sistema de comunicación informático esté recogido como una carga que el empresario deba soportar.

El sindicato contraargumenta que ellos optaron por la comunicación vía correo electrónico a raíz de las recomendaciones que realizaba la empresa a sus empleados mediante las cuales se indicaba la preferencia del medio electrónico como comunicación antes que los medios tradicionales (correo postal, llamada telefónica, fáxes, etc.), también se acoge a la falta de prohibición expresa al uso del correo electrónico con fines sindicales por parte de la empresa (en las mentadas normas de uso razonable) y, por último, el Sindicato recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional por la cual se considera que el impedir las transmisiones de noticias de contenido sindical por parte de una organización de trabajadores hacia los empleados por parte del empresario es suficiente para reclamar el amparo de los tribunales, por ser, esta comunicación, parte esencial de la Libertad Sindical reconocida en la Constitución.

La Sala de Lo Social del Tribunal Supremo arremete contra la sentencia dictada en la Audiencia, considera que por su falta de precisión resulta difícil determinar en qué momentos el sindicato está usando de forma inocua la herramienta del Grupo BBVA, así pues, el derecho que reconoce no queda definido y no se podría saber si se está cumpliendo con el mandato judicial o no. Este hecho generaría más conflictos en el futuro que el que resuelve. Indica que dicha situación producida por la Sentencia recurrida sería suficiente para declarar nula la sentencia, pero entra en el fondo por razones de “economía procesal”. Señala que el Banco había indicado que el correo electrónico era una herramienta de trabajo que ponía a disposición de sus empleados para el desarrollo de las funciones que tienen encomendados, no existiendo pacto ni individual ni colectivo, ni una manifestación unilateral de la empresa, que otorgue el derecho a los sindicatos al uso de dicha herramienta, y que no puede considerarse que haya una aceptación por uso de parte del Empresario por el tiempo que soportó dicho uso, el Supremo indica que no hay norma jurídica que sirva como base para obligar a la Empresa a soportar ésta carga. Indica que la LOLS señala el derecho de los trabajadores a recibir información, pero esto no obliga a la empresa a poner los medios materiales para su “perfeccionamiento”.

Argumentos de las partes en el proceso ante el constitucional

El Sindicato presenta Demanda de Amparo dirigida contra la Sentencia del Tribunal Supremo, se ampara en dos preceptos de la Constitución, los artículos 28.1¹ y 18.3². El Sindicato argumenta que el derecho de comunicación con los trabajadores, al cumplir la misión encomendada por la constitución en su artículo 7³, los trabajadores tienen el derecho a recibir la información mandada por los sindicatos (derecho incluido en el artículo 28.1), derecho que no queda restringido o limitado sólo a los medios materiales, sino que deben ser incluidos los medios técnicos o informáticos existentes, sobre todo cuando los mismos están sustituyendo a los materiales.

Sobre el derecho al secreto de comunicaciones no entraremos por dos motivos, no puede ser analizado en este caso ya que hasta ahora no se había planteado el mismo y porque, en realidad, el filtrado de un correo no se hace, necesariamente, después de “abrir” los correos, sino que es una actividad sencilla en que se filtra una dirección IP o por la dirección del remitente que esté obstaculizando el funcionamiento correcto del servidor a causa de un envío masivo de correos (que es lo que parece que, efectivamente, ocurrió en esas fechas señaladas de febrero y noviembre).

Mencionan que la LOLS, en su artículo 8, recoge formas específicas de comunicación por parte del sindicato que deben ser, de todas formas, soportadas por la empresa. Menciona que el trabajador tiene el derecho a recibir la información en el ámbito de la empresa o centro de trabajo (art. 8.1.c de la LOLS), así como reconoce el derecho de los sindicatos más representativos a distribuir la información no sólo a sus afiliados, sino a todos los trabajadores de una empresa (en el art. 8.2 se recoge la obligación de la empresa a permitir dicha comunicación, incluso, a poner un tablón de anuncios para que la misma sea más fácil). Así que estamos ante dos planos del mismo derecho, uno individual del afiliado (el derecho a recibir la información de su sindicato en el ámbito laboral) y uno colectivo (el derecho de todos los trabajadores, sean o no afiliados, a recibir la información sindical que les pueda ser de interés).

Señalan las ventajas del uso del correo electrónico, donde mencionan los beneficios del mismo tanto por su coste (que, aunque el sindicato diga que es “nulo” si la transmisión se realiza desde un servidor externo, esto no es del todo cierto, aunque sí es tendente a cero si no hay un abuso que produzca un colapso) como por la poca interrupción que reporta en la actividad normal del empleado. Por no decir que nada obliga a que el empleado revise el correo enviado por el sindicato durante sus periodos laborales, pudiendo revisarlos en cualquier momento, por ejemplo, al finalizar la jornada laboral o durante algún descanso, con lo cual no interrumpiría para nada la jornada laboral del trabajador. Señalan que sólo en un caso (en la que desconocen las causas del mismo) el uso productivo de esta herramienta empresarial se vio afectado por el uso del Sindicato de la misma.

Consideran que la sentencia de la Audiencia ponderó bien la necesaria adecuación de las normas existentes con el derecho sindical, permitiendo un uso “normal” de la herramienta como ideal para la comunicación, así que piden la nulidad de la sentencia del Tribunal Supremo.

El Fiscal considera que la Demanda debe ser desestimada por falta de contenido constitucional. Aquí, para el Ministerio Público, no se discute el derecho de un trabajador a distribuir información sindical, sino al contemplado en el art. 8.1.c de la LOLS, esto es, al derecho de los trabajadores a recibir información por parte de sus sindicatos en el centro de trabajo, pero el presente caso no cuadra con lo dispuesto en la LOLS, puesto que ese artículo está pensado para la comunicación epistolar clásica. Así pues, pedir al empresario que soporte una carga que ni es legal ni constitucional, no es una “actualización” de una norma obsoleta (que los tribunales, por otro lado, no pueden realizar), es una imposición de una nueva carga al empresario. El tribunal Supremo, en suma, no vulnera el derecho Sindical de CC.OO., puesto que la misma se extralimita en lo que puede y no puede hacer, saliéndose del marco jurídico existente.

El Grupo BBVA pide, como no podía ser de otra forma, la desestimación del recurso. Menciona que los derechos sindicales que CC.OO. reclama como constitucionales no son parte esenciales del derecho sindical, sino parte de la configuración legal, así pues, el empresario no está obligado a soportar nada más allá de la obligación legal (o, en su caso, convencional). Insiste en que el servidor y las direcciones son de uso exclusivo laboral.

Recuerda que sí, es posible que la legislación esté desactualizada, que haga falta una revisión de la misma, pero que esa es tarea del legislador en la que un tribunal no debe entrar. De todas formas, considera que sí existe una perturbación de la actividad laboral del empleado desde el momento en que ve introducida, en un instrumento de uso profesional, un “flujo de información que se superpone de forma imperativa y a la que es necesario acceder en todo caso” (al final de los antecedentes de hecho número 8 mencionan este extremo que, de todas formas, se ve exagerado).

Menciona por último, que simplemente bloqueó la dirección del remitente para impedir el acceso al servidor propio (que, como vemos, es considerado una herramienta de trabajo y no un medio de comunicación), nunca accedió a la información que contenían los mensajes de correo electrónico, los cuales tampoco pueden ser aprehendidos de forma física.

1Donde se recoge la libertad de Sindicación.

2Donde se recoge el secreto de las comunicaciones.

3Donde se recoge que la acción de los sindicatos tiene como fin “la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores”.

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Descargue los artículos:

Cesión de Derechos mediante ColorIURIS.

13 de junio de 200628 de julio de 2020 Jomra

No es algo nuevo, ni mucho menos, aunque sea una licencia en fase beta (¿Cómo puede ser un contrato en fase beta? Bueno, da un poco igual), pero bueno, creo que una entrada no le vendría nada mal, sobre todo teniendo en cuenta la cantidad de información que tenemos sobre las CC. Así pues, Coloriuris es una alternativa clara a las CC y para mi gusto, más adecuada para las bitácoras u otras publicaciones similares.

Uno de los grandes problemas que veo a las CC es que su logotipo es único (lo vemos a la derecha), lo cual da a entender una homogeneidad entre la cesión de derechos de cualquier sitio, cuando el arco de posibilidades que cubre es amplísimo (véalas acá), desde una cesión de "haz lo que quieras" hasta una bastante restrictiva, que sólo permite la redistribución (no comercial), que es poquito más que lo que ya tenemos con un Copyright de "todos los derechos reservados", así pues, genera confusión.

Cada vez más veces leo que tal obra es Copyleft o Libre (véase la definición de Software Libre) con una licencia (cesión de derechos) CC, luego me acerco a la obra y descubro que la licencia no permite obras derivadas (adiós traducciones posibles) ni uso comercial… ¿Cómo va a ser libre si no las permite? Lo de "comercial" me fastidia menos, entiendo que alguien que hace un disco de música no quiera que lo comercialicen a su espalda (desde un sentido restrictivo de "uso comercial", considerando su uso en fiestas, discotecas y demás como "no directamente comercial", pero ese ya es otro tema), pero si no permite las obras derivadas, está impidiendo la base del nombre "libre", que es el uso verdaderamente libre que permita generar nuevos contenidos a partir de los existentes. Así pues, el disco de "Música Lliure II… ara jazz!" no es libre, es simplemente gratuito. Oye, que me parece genial, pero ya tenemos que el término "libre" no sólo se usa mal, sino que las CC que dan la idea de libertad no son más que una licencia bastante restrictiva que nos deja usar un producto gratis.

Y la licencia CC del tipo "reconocimiento, no comercial sin obras derivadas" (y no vírica, para más inri) de lejos es la que más he visto usar. No es libre señores. No nos la presenten como libre. Pero en todos los sitios se ven igual, usan el mismo logo, y uno muchas veces cree que todos los que lo usan tienen la misma idea de libertad bajo una licencia que tú, o similar. Pero no. Ojo, me parece una buena regulación de la cesión, pero ahora todo el que habla de cultura libre usa CC, y muchas veces es de un tipo libre, pero aparenta ser otra cosa. Las CC tienen una buena mercadotecnia, y confunden al personal, lo hacen desde los conceptos (donde Libre = CC, sin importar el estilo), lo hacen desde su único logo, y lo hacen, supongo, sin querer queriendo.

Por otro lado, dentro de la complejidad de "seis" posibles licencias tenemos una seria limitación para quien ceda los derechos, no puede escoger ni el ámbito espacial (en el mundo de internet puede sonar tonto, pero no lo es) ni el temporal, esto es, tiene que ser una cesión a todo el mundo y por todo el tiempo que duran los derechos económicos (aunque diga a "perpetuidad"), ni tiene una fórmula "difícil" de aceptación, simplemente se presume (aunque esto realmente es secundario, pero jurídicamente el botoncito de "aceptar" es realmente útil para que la aceptación sea expresa). Ouh, el contrato de cesión es bastante redundante en aspectos en que la cesión de derechos no puede entrar (como ciertas definiciones), pero bueno, nunca sobran; ah, eso sí, están bien adaptados, por lo menos, a la legislación Española.

Bien, por otro lado, tenemos COLORIURIS, una iniciativa que intenta amoldarse lo mejor posible a las legislaciones continentales (sobre todo la española y las latinoamericanas) pensando en la redistribución de los contenidos de las bitácoras (como digo, sirven para más por un lado, y para menos por otro) desde una perspectiva de autogestión y protección de los derechos morales (esos que poca gente niega). Desde este punto parte una iniciativa que pretende un equilibrio entre la protección y la difusión, y sirviendo como guardián (en términos relativos) de los contratos de cesión, puesto que, si alguien da clic sobre el logotipo de la licencia, se abre una ventana con el Contrato de Cesión incluyendo el recuadrito de "aceptar" y un correo como identificador del aceptante, dudo que alguien lo use, pero bueno, es más útil que no tener nada. Por cierto, siendo un contrato de adhesión con todas las de la ley.

Los colores en el logotipo identifican los derechos cedidos y la forma en que se ceden, por tanto, bajo una apariencia única (del diseño y el nombre "coloriuris") visualmente identificas los derechos (si dejas el cursor sobre el logotipo aparece un recuadro con el resumen de la licencia), así pues, desde un principio sabes cómo es la cesión y no cabe meter todo en el mismo saco (lo que pasa con las CC), puesto que están claramente diferenciadas en el propio logotipo (siento que me repito).

Básicamente, rojo es lo más restrictivo (para usos no lucrativo permite la reproducción, comunicación pública y distribución, no permite obras derivadas) mientras que la verde es libre pero sin copyleft (esto es, no es una cesión vírica), la amarilla sería totalmente libre y vírica si no fuera porque no permiten el uso comercial (por tanto, no son libre, muy poco restrictiva, eso sí), me explico, permite distribuir, reproducir, comunicar y producir obras derivadas, siempre y cuando se haga con la misma licencia, la azul es libre con copyleft en todo sentido; y luego están las combinaciones.

A esto hay que sumarle otra complicación, que repercute en más opciones para el cedente, como es la limitación del ámbito geográfico de la cesión o la limitación del ámbito temporal, lo sé, ambas van en contra de la idea de "libre", pero lo son la mayoría de tipos de CC y ColorIuris, así que no es nada raro introducir dos elementos más para configurar mejor la cesión. Como curiosidad cabe decir que por defecto está puesto para cesión mundial y por 5 años. Por supuesto, se puede escoger sin problemas "durante todo el tiempo que duren los derechos económicos" (que son los que se ceden).

Así pues, tras pensármelo mucho (realmente muchos meses de darle vueltas de vez en cuando) y de comprobar la poca gente que llega a la bitácora tras visitar la página madre (De Jomra para el Mundo), y por tanto, sin conocer la licencia que cubre la Página Madre -que hacía extensible a esta bitácora por simple pertenencia- decidí poner una cesión de derechos explícita mediante un contrato de adhesión tipo, las opciones eran los CC o ColorIURIS, y entre ellos, o era apostar por una Libre con Copyleft o una "como" libre pero para usos no comerciales (entendiendo la idea de "uso comercial" como la más estricta posible), al final, he decidido por esta segunda (amarilla), no sin dudas por ponerlo verdaderamente libre.

Ouh, una pega de ColorIURIS es que, cuando termine la fase beta, será de pago para todas las cesiones distintas a la verde (así pues, la más libre pero no vírica será siempre gratuita) mientras que el uso de las demás tendrá un coste de 2 euros anuales (más parece una donación mínima), pero ya llevan harto en beta, y a todos los que se sumen durante esta fase tendrán las renovaciones gratuitas sean del color que sean.

Para un poco de información sobre los Derechos de Autor, véase: Derechos de Autor ¿Propiedad intelectual? Explicándonos… (dentro de la bitácora, acá).

Un Caníbal a la cárcel para siempre y por siempre

11 de mayo de 200611 de julio de 2016 Jomra

El conocido como "caníbal de Roteburgo", Armin Meiwes fue condenado a cadena perpetua por asesinar a otra persona, con el "extra" de haberlo descuartizado y luego comido, todo en virtud de una fantasía sexual mutua. La defensa de este alemán se basaba completamente en la voluntariedad de la muerte de la otra persona, ya que, a fin de cuentas, se puso en contacto con él para llevar a cabo estos hechos de gastronomía macabra, con todos los tintes sexuales que tiñen una historia de "interesante" pero todo el morbo que pueden despertar.

«Quierocomerte.com»

Todo comenzó cuando el sujeto en cuestión, el amigo Armin, puso un anuncio en Internet en que buscaba una persona que quisiera ser deborada (literalmente, se entiende), un ingeniero de 43 años (unos pocos años mayor que él), Bernd J. Brandes, respondió al llamado, deseaba que se lo comieran.

El Comercio, en un artículo algo flojillo, nos cuenta que «Según un sexólogo, las fantasías de canibalismo de Meiwes provienen de su fetichismo por la carne de hombre muerto. Al parecer, el informático sólo conseguía excitarse sexualmente imaginándose que cortaba carne humana», obviamente, el sujeto no aireaba sus deseos de convertirse en un antropófago consumado. Es normal, la gente de a pie calla, totalmente, los deseos que no suelan ser vistos como «ordinarios».

Vuelta de tuerca, crónica de una muerte deseada

Este caso de por sí no parece, a primera vista, interesante, puesto que simplemente hablamos de un «asesino», esto lo digo si es que nos olvidamos de la nota de voluntariedad que hay en todo este juego. Incluso, en el 2004 la condena (luego el Tribunal Federal Supremo sentenció que el proceso debía repetirse por no haber valorado «convenientemente» algunas pruebas) fue de Homicidio, no de Asesinato (es distinto, el asesinato tiene una pena mayor por contar con un desvalor más alto por alguna de las circunstancias que «vuelven» el acto de matar a otro en un «asesinato»).

En el encuentro que mantuvo Armin Meiwes con Bernd Jürgen Brandes, el primero cortó el pene del segundo, lo «pasó por la sartén» y ambos lo comieron (sí, juntos, estos eran los deseos de Brandes), luego, cuando el sujeto amputado estaba moribundo, Meiwes «remató» la faena, descuartizándolo luego, enterrando en su jardían partes del compañero del festín y congelando otras, para poder comerlas en otros momentos (una persona tiene mucha carne).

¿Suicidio asistido?

¿Hasta qué punto estamos ante la crónica de una muerte querida? ¿Si el sujeto agonizante se hubiera suicidado estaríamos hablando de un hecho no condenable penalmente? Bueno, sí, como asistencia al suicidio, pero nada más, aunque suene muy pero que muy raro.

En realidad, si existe consentimiento no deberíamos hablar, en ningún caso, de homicidio o asesinato, para que lo haya, eso sí, la víctima debe ser totalmente consciente de lo que hace, si tiene alguna psicopatía (al menos clara) que impida la decisión libre del suicidio (asistido), no estaríamos ante una prestación voluntaria. Podemos argumentar directamente en que no es posible que exista voluntad de suicidio (muchos defensores de la iligetimidad del mismo defienden dicha postura), que el mismo jamás puede considerarse voluntario (puesto que se configura ante unos hechos externos que «obligan» a actuar de una forma determinada). Pero debemos descartar esta opción por… pues por todo lo que se dice cuando concluyen que el suicidio sí puede ser un acto voluntario.

Otra cuestión es la inducción al suicidio y la asistencia al mismo, ambas conductas usualmente penalizadas, puesto que existen verdaderas resistencias a considerar que una persona puede decidir morir (en condiciones «normales») y otra a ayudarle a realizarlo, o esa «inducción», que a fin de cuentas es convencer a una persona que debe suicidarse está casi en el asesinato mediato (sobre todo cuando existe la obligacion de ayudar a quien está en peligro, y qué mayor peligro que el de muerte).

Así pues, en este caso (donde en contra de lo que la mayoría de periódicos mencionan, no se le juzgó por comerse al compañero, sino «sólo» por matarlo) estaríamos ante una asistencia necesaria al suicidio, no podemos olvidar el grado de voluntad del berlinés, que participó en la actividad caníbal deseada por ambos (de claro contenido sexual), así que al menos sabemos que el encuentro no fue dado por una coacción (y ya era una persona «común y corriente»).

Los médicos dicen que tiene una patología intratable, que es un peligro social y que el sujeto en cuestión comerá otra vez carne humana si puede, hasta ahora sólo lo ha hecho con personas voluntarias, con lo que sabemos que NO es violento (increíble ¿no?), pero sí es un peligro social, como muchos otros «locos», así pues, la sentencia no debió ir por la pena de cárcel, sino por el internamiento en un psiquiátrico, como cumplimiento de una pena de asistencia al suicidio (de homicidio como mucho, el asesinato no me parece defendible), y por la peligrosa locura que mueve su apetito sexual (nunca mejor dicho).

Un caso muy interesante, la verdad.

¿Realmente la Constitución del 93 fue aprobada por nosotros?

28 de marzo de 200628 de julio de 2020 Jomra

Hace días que llevo dándole vueltas al asunto, una de las grandes defensas que se hace del autogolpe es que fue “convalidado” cuando el Perú aceptó la Constitución que nació del Congreso Constituyente Democrático (donde algunos partidos, como el APRA, se negaron a participar). Desde la oposición al Régimen autoritario de Fujimori siempre se dijo que en ese Referendo hubo “trafa”, o, como poco, que el Sí no lo dieron la mitad de los peruanos con derecho a voto.

Lo segundo es radicalmente cierto, y lo primero, más allá de las denuncias de un miembro (en ese entonces) del Jurado Nacional de Elecciones, el Doctor Chávez Molina, realizó un dictamen en que proponía declarar nulo el referendo (lean la entrevista, no tiene desperdicio) en un proceso en que no se aclaraban siquiera cómo se proclamaba al ganador del mismo. En realidad estas acusaciones, nunca resueltas, nunca investigadas y muy preocupantes, son el día a día de nuestras elecciones, esto es, sospecha de fraude y las cosas mal hechas (una resolución publicada por el JNE que jamás fue tomada por el órgano colegiado que debía tomarla y publicada por la Oficina de Relaciones Públicas del JNE). O como en las elecciones para el Congreso Constituyente, que jamás se contaron todos los votos (oiga señor, si yo he votado lo mínimo que quiero es que mi voto se cuente).

Pero vayamos a lo que más nos interesa en este artículo. Interés real en el SÍ por parte del soberano, o sea, nosotros. La norma suprema de un país, esta que sería refrendada por los ciudadanos (cosa que, por ejemplo, no fue la del 79), ¿Cómo se debía aprobar? El Decreto Ley que regula las normas electorales para el Congreso Constituyente (Decreto Ley número 25684) hace referencia a que el texto que salga de dicho Congreso deberá aprobarse por referendo (artículos 147 y 148) que tendrá un procedimiento específico (claro, las leyes vigentes no prevén referendos, no lo hacía la Constitución del 79, que de todas formas Fujimori se la había cargado), pero por más que busco no encuentro dicho procedimiento específico, y si nos tenemos que fijar en forma subsidiaria en las leyes electorales preexistentes (para fijarnos en la forma que se elige al presidente de la república, ya que en los senadores y diputados se habla de cifra repartitoria, cosa que es difícilmente aplicable a un Referendo)…

Así pues, no tengo certeza (jurídica) de la forma de proclamar un vencedor, pero por la entrevista enlazada parece que ellos tampoco tenían mucha certeza, al comienzo se hablaba del “número mayor”, para luego hablar del porcentaje mayor de los votos válidos. Pero tenemos la Ley actual, la que rige para el referendo, la Ley Número 26300 (que es del 94), artículos 37 a 44, el artículo 42 fue modificado por la Ley 26670 (que es del 94) donde podemos ver que gana la opción que tenga más votos (la mitad más uno de los votos, descontando nulos y blancos), se declara nulo el referendo si los votos nulos y blancos (sumados o por separado) suman dos tercios del total de votos emitidos, siendo una norma que facilita más un resultado concreto (sea sí o no) que la redacción del 94, que pedía que los votos de la opción ganadora sumasen al menos el 30 % de los votantes.

Pero ¿Realmente era mayoritario el sí? ¿Tan aplastante como se dice (por los fujimoristas)? ¿El Constituyente fue limpio? Desde el inicio fue un proceso viciado (a fin de cuentas parte de un golpe de Estado), pero dejando eso de lado, tenemos un Congreso Constituyente en que no todos participaron, cuyo proceso electoral fue al menos sospechoso (donde no se contaron los votos extranjeros, que podían ser determinantes al menos para designar al presidente del CCD; y donde Ayacucho, según el mentado ex miembro del JNE, debía rehacerse por ser “nulo”), y, lamentablemente, un CCD con mayoría aplastante del presidente golpista (Alberto Fujimori, por si alguien no lo sabe), por tanto, la constitución que se sometió al referendo no era más que la Constitución de un partido en particular, donde el consenso brillaba por su ausencia (sólo tres formaciones lo apoyaron, Partido Popular Cristiano, Cambio 90/Nueva Mayoría y Renovación; estando el resto en contra).

Una de las pocas cuestiones realmente discutidas y llevadas al debate público fue la cuestión de reelección del Presidente (hay quien dice que esta Constitución se aprobó a marchas forzadas para poder garantizar que el presidente pudiese volver a presentarse, hay que recordar que no existía la reelección directa), y lo puso en relieve justamente el oficialismo, puesto que todo el proceso constituyente parecía más un plebiscito sobre el triunfante Alberto Fujimori que una elección de una nueva Carta Magna, recordemos cómo estaba la situación, y cómo el Caudillo del Sol Naciente se autoerigió como nuestro salvador. Así pues, aprovechando esta situación favorable al Presidente, se usó la posibilidad de reelegirlo como palanca para movilizar el Sí.

Si sólo vemos la cifra de votos válidos (lo necesario para determinar la opción ganadora) tenemos que el 52,24 % votó Sí, el resto No. Si nos fijamos en los votos emitidos (contando blancos y nulos) tenemos que el sí no superó el 50% (en concreto, no llegó al 48%), esto es increíble, tenemos una constitución aprobada por referendo que no fue votada ni por la mitad de la gente que fue a depositar su papeleta. Algo salió mal, sólo en 6 departamentos el Sí sacó más de la mitad de los votos válidamente emitidos, y sólo ganó (sin llegar a superar el 50%) en 4 departamentos más. Así pues, tenemos que el No triunfó en 14 Departamentos , en 10 de los cuales sacaron más del 50% de los votos válidamente emitidos. Aquí puede revisar los resultados por departamento.

Obviamente, para que en el total gane el Sí, esta debió ser la opción de Lima, en donde el Sí arrasó con unos 20 puntos más que el No. Y Lima, si hablamos de población, es el Perú.

Pero fijémosnos en otro dato muy relevante, el 30 % de los peruanos llamados a las urnas no votaron. Se abstuvieron. Y de los que votaron, cerca del 10% votó nulo o en Blanco. Así pues, tenemos que el sí lo dijo el 32.9 % de los llamados a las urnas ¿Le parece una cifra buena para aprobar una Constitución? El No es menor, pero acá lo que importa es cuantos querían la norma, no el nivel concreto de repudio; debiéramos considerar también la apatía que “despertaba”.

Sólo una de cada tres personas (con edad de votar) quería esa constitución. Y pensar que los fujimoristas defienden la norma por la gran aprobación que tuvo en referendo ¡¡gran mentira!! Como cuando dicen que fue la primera Constitución en ser votada de esta forma (en realidad y pureza, fue la segunda, le ganó con muchos años de antelación la ineficaz norma suprema de 1826).

Lo peor es que esta norma, que no nació del consenso ni fue apoyada por la mayoría de los ciudadanos de nuestro Perú, fue vulnerada repetidas veces por el oficialismo, una ley por aquí que permite la entrada de otra ley que avala la tercera reelección, una ley que limita el referendo (una de las pocas mejoras de la Constitución del 93 es la configuración del referendo y de la iniciativa popular de referendo) prohibiendo que se pida para derogar leyes, otra que limita el iniciativa popular de referendo al obligarla a pasar por la aprobación de la cámara (uys, ley hecha a medida para evitar el referendo contra la re-reelección del presidente Fujimori de forma consecutiva; así la aplastante mayoría oficialista impidió que la iniciativa prosperase y se preguntase a todos si Fujimori podía o no presentarse)…

Pero claro, teniendo en cuenta toda la historia de esa Constitución ¿Por qué el instrumento del gobierno para tener un Estado a su medida iba a limitarle?

Artículos Interesantes (y que han sido usados en este):

“¿Qué es una constitución de concenso?” de Pedro Planas, artículo largo y bueno sobre el referendo del 93, con referencia a otros procesos similares en otros países.
“Expansión e instrumentalización de la participación directa y los procesos no representativos en Perú” de Héctor Oliva en el “Instituto Internacional de Gobernabilidad de Cataluña”. En una de sus partes analiza el referendo del 93 y algo más adelante constata las "sacadas de vuelta" a los instrumentos de participación directa.

Artículo relacionado:

“De Constituciones ¿Por qué deberíamos (o no) volver a la del 79?”, que es un artículo mío para la columna semanal que hago para Perú Político. Es una comparativa entre los dos textos constitucionales, cuyo mayor error es no recordar (al momento de escribir la comparativa) que la Constitución del 93 incorpora 4 instrumentos de participación directa, que no recogía la del 79.

España, Apostasía y relaciones Iglesias – Estado.

21 de marzo de 200610 de junio de 2021 Jomra

Las relaciones entre los Estados y las Confesiones religiosas son variados, desde los Estados Laicos (en que existe una ruptura total entre la organización civil del Estado y las organizaciones confesionales de los integrantes del mismo, y por tanto, una separación radical entre la Iglesia y el Estado), los aconfesionales (en que aún existiendo una diferencia entre el Estado y la Iglesia, el Estado toma como suyo ciertas obligaciones con respecto a diversas confesiones -no puede, en principio, decantarse por ninguna en especial-, por la importancia que da al "hecho religioso" el Estado "ayudará" a las Confesiones) y terminamos en los confesionales (donde el Estado tiene una Confesión concreta, en realidad hay varios tipos de confesionales, unos en que el Estado asimila una confesión como única y verdadera, otras, más cercano a la aconfesionalidad, donde determina que una religión ha sido muy pero que muy importante para el País en general y por tanto termina recibiendo un trato especial, puede llegar a tolerar otras confesiones, o prohibirlas de tajada).

España es un estado Aconfesional, esto se desprende del Artículo 16.3 de la norma suprema, en que a las confesiones se les da un papel importante, al punto de la necesidad de comunicación entre el Estado y las mismas. En virtud de este llamamiento constitucional, el Estado tiene acuerdos con la Iglesia Católica (consagrado en tratados Internacionales entre el Reino de España y la Santa Sede, si nos fijamos en los posteriores a la Constitución, nos encontramos con el Acuerdo Sobre Asuntos Jurídicos, el Acuerdo Sobre Educación y Asuntos Culturales, Acuerdo Sobre Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas y el Acuerdo Sobre Asuntos económicos, todos ratificados el 4 de diciembre de 1979 y publicados en el BOE el 15 del mismo mes), y una serie de leyes que recogen los acuerdos con otras Confesiones Religiosas, así tenemos la Ley 24/1992, de 10 de Noviembre, "Acuerdo con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas", la Ley 25/1992, de 10 de Noviembre, "Acuerdo con las Comunidades Israelitas", y la Ley 26/1992, de 10 de Noviembre, "Acuerdo con la Comisión Islámica".

Obviamente, no hay igualdad entre las distintas confesiones, la Iglesia Católica tiene un trato preferente; en principio por tradición, luego con la justificación de "cantidad de fieles", en que se consideran que salen hasta debajo de las piedras.

Así pues, para diversas cuestiones se utiliza el número de fieles para determinar la importancia de una confesión en concreto para acceder a los "favores" (o apoyo) del Estado, da "importancia" a la confesión ("tenemos -inserte número de- fieles que no se puede obviar nuestra existencia en tal o cual cuestión" y cuestiones parecidas) y determina, en cierta medida, su capacidad de presión en los asuntos públicos…

Si ha llegado hasta acá, debe estar pensando ¿A qué viene todo esto?

Izquierda Unida "pide en el Congreso que se eliminen las trabas para apostatar de una confesión religiosa", lo primero que pensé fue "vaya tontería, el Estado no se debe meter con las Confesiones", pero luego recordé que las Confesiones en España se meten con el Estado, lo lógico es que sea recíproco, esto es, no hablo de interferencias directas, sino de acuerdos que favorezcan la realidad confesional social para poder cumplir de forma correcta con el sistema aconfesional del Estado, y de paso, conseguir que se cumpla la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Básicamente, se pide que los "trámites" para apostatar se faciliten y se cumplan (lo segundo más importante que lo primero), no sé realmente cómo el Estado puede "controlar" o "ayudar" en esta tarea, o pedir que se organicen los medios necesarios para que la Apostasía sea real.

Miento, sí se me ocurre un sistema de control, completamente conectado con la LO 15/1999; que cualquier petición de apostasía pueda ser registrada en un organismo público, y que de vez en cuando llamen a las distintas confesiones para ver si han borrado los datos del "ex-fiel" (efectivamente, son datos que deben ser borrados), de esta forma no existe una intromisión del Estado en las Confesiones, sino un control del cumplimiento de los derechos de los ciudadanos.

Con respecto a la Iglesia Católica:

Esta es la que más interesa para el tema de los "fieles", por varias razones. Una de ellas es que uno entra a ser fiel desde el bautismo (Canon 96, del Código de Derecho Canónico), y el mismo se suele llevar a cabo durante la época en que al menor se le considera Infante (menos de 7 años, según el Canon 97 del CDC), y por tanto, sin uso de Razón (el mismo canon que el anterior). Así pues, una confesión tiene fieles sin uso de Razón por decisión de "otros". Cabe indicar que muchas veces el bautismo es un simple acto social, sin tener la trascendencia religiosa que debiera.

Otro detalle a tener en cuenta es que mucha gente "por tradición" se casa por la Iglesia Católica, para llevar a cabo dicho matrimonio al menos uno de ellos debe estar Bautizado, acá se da una cuestión al menos "curiosa" o "reseñable", cuando una pareja va a donde el párroco a iniciar todo eso del matrimonio, el mismo suele pedir que AMBOS estén bautizados (sobre todo si uno de ellos no tiene Confesión alguna) y NO explican el tema de las dispensas para los matrimonios entre un bautizado y un no bautizado (canon 1086, en relación con los cánones 1125 y 1126, todos del CDC).

Incluso, en un caso que conozco, fueron a preguntar por la dispensa y el Párroco les dijo que mejor se bautizara, que era más rápido y todo eso y que él mismo lo haría en un ratillo ¿por qué no le contestó al tema de cómo y a quien pedir dispensa? (no es que le ofreciera ambas opciones, es que de plano evitó contestar el tema de la dispensa).

Pero más nos debe preocupar el primer grupo, los bautizados sin su autorización, a la par debemos considerar los "conversos" (creyentes que "cambian" de confesión o los que se "vuelven" agnósticos o ateos). Acá es donde toma importancia la Apostasía, que "es el rechazo total de la fe cristiana; cisma, el rechazo de la sujeción al Sumo Pontífice o de la comunión con los miembros de la Iglesia a él sometidos" (canon 751 del CDC), el proceso se realiza mediante una petición al obispo (puesto que él es el representante de la diócesis en todos los asuntos jurídicos, Canon 391 CDC; y porque entre sus funciones, vemos que atender a los que se han apartado de la Religión es una de éstas, canon 381.1 in fine del CDC), en que se indica, o debe indicar, la renuncia a la Fe Católica y la petición del borrado de datos, para que no se considere que uno (el renunciante) es fiel.

(Por cierto, buscando un poquito, encontré esta página que ofrece un modelo de Carta para pedir la Apostasía).

Al parecer, muchas de las peticiones de apostasía caen en saco roto, y ni son contestadas ni son llevadas a cabo. Se pueden dar mil y un razones para que esto sea así, entre la simple negligencia (con la consideración de "tienen mucho trabajo") hasta el mal pensamiento sobre sus intenciones ("no quieren borrar fieles"). Me da igual el "por qué no" hacen demasiado caso (o realmente cuanta gente pide el trámite, recordemos que hay muchos que parten de "si no creo, para qué voy a decir o hacer nada"), pero estaría bien que se controlase el borrado de datos de carácter personal.

Y en los aspectos en que el número de fieles puede ser determinante, que no valgan de forma inmediata datos como el de los Bautizados.

Nos mienten sobre las razones contra la LOE.

21 de noviembre de 200526 de mayo de 2018 Jomra

El presente artículo sale algo tarde, tal vez demasiado, puesto que quería sacarlo antes de la manifestación del 12 de Noviembre contra el Anteproyecto de Ley Orgánica de Educación (LOE en adelante), respondida la semana anterior por los sectores estudiantiles de izquierda, y a su vez por los sectores de Derechas ese 12 de Noviembre. Trataré de mostrar una comparativa entre las tres leyes, puesto que la Derecha Cristiana ha soltado una sarta de quejas, muchas de ellas sin fundamento real, y se han quedado tan anchos en su mentira, o en su hipocresía.

Comparto muchas inquietudes con respecto a la educación en España, es claro que el modelo no ha funcionado, pero lo que no me parece tan claro son los “por qué” de las quejas de la Derecha, sobre todo las manifestadas ese 12 de Noviembre ¿Por qué lo digo? Porque MIENTEN. Así de sencillo… Eso o es que no se han leído la Ley de Orgánica de Calidad de la Educación (LOCE en adelante), sí, esa Ley que promulgó el gobierno del PP y que el PSOE, a penas llegó al poder en el 2004, consiguió impedir que entrase en vigor manteniendo la vigencia de la Ley Ordenación General del Sistema Educativo (LOGSE en adelante). ¿Por qué digo esto? Hay un claro continuismo entre las tres leyes (la vigente LOGSE, la LOCE “no nata” y el anteproyecto actual), y grandes mentiras sobre la enseñanza de la religión (tanto actual como futura) la organización de los cursos, las posibilidades de repetir, y todo eso. Es curioso porque la LOGSE, la LOCE y ahora la LOE han sido contestadas por los Sindicatos estudiantiles y otras organizaciones de Izquierdas con los mismos argumentos, en cambio, la LOGSE y la LOE han sido contestados desde la Derecha con unos argumentos que luego no aplicaron para “quejarse” de la LOCE, cuando cometía esos mismos “errores”, o incluso peores.

Esto lo podemos ver con el tema de la repetición, se ha cargado mucho contra la LOE en este tema, veamos como son las leyes comparadas:
– En primaria, la LOE sólo permite la repetición una vez por ciclo (siendo primaria de 3 Ciclos, 2 años cada ciclo), esto es, como mucho repetirás tres veces (art. 20,4), mientras que la LOCE sólo permitía UNA repetición en toda primaria (art. 17,3). En la LOGSE el modelo es más parecido a la LOE, se puede repetir hasta una vez por ciclo (siendo los ciclos de 2 años), aunque las Comunidades Autónomas pueden limitar estas repeticiones (art. 15,2). ¿Por qué esa limitación para repetir es mala sólo en la LOGSE y la LOE y no en la LOCE? La verdad, en todo caso me parece limitativo que se diga cuantas veces se puede repetir. Sin una buena base en primaria, el resto de niveles educativos serán cuesta arriba.
– En secundaria (ESO en adelante) la LOCE permite una repetición por curso (art. 29), se repite con dos asignaturas jaladas (existiendo un examen sustitutorio). En la LOE (art. 28), se puede pasar con dos jalados, con tres queda a discreción de los profesores el si pasas o no, y con cuatro repites de todas formas, quienes pasen con materias suspendidas deben matricularse en clases de apoyo de esas materias y superarlas de todas formas (exámenes a tales efectos), sólo se puede repetir una vez por curso, y dos veces como máximo en la ESO. Sólo existen exámenes sustitutorios para los alumnos de cuarto de la ESO. Cabe destacar como diferencias entre la LOCE y la LOE, que la LOCE daría más posibilidades de pasar las asignaturas suspendidas en primera instancia (al existir el sustitutorio), pero es más duro después de estos exámenes para decidir la “repetición”. La LOGSE (art. 22), en este sentido, permite repetir una vez en el primer ciclo de la ESO, y una vez por curso en el segundo ciclo (tres veces como máximo), y son las comunidades autónomas quienes deciden las condiciones para poder hacer el curso siguiente.

No entraré en las repeticiones durante el bachillerato ya que éste no tiene carácter obligatorio.

Otro punto importante es la educación de la Religión, desde la Izquierda se quiere que desaparezca de la enseñanza pública, mientras que la derecha cristiana quiere que la misma siga apareciendo. Veamos pues, cómo está regulada en la constitución (desde donde los padres de la derecha cristiana deducen la obligatoriedad de la enseñanza religiosa) y cómo se plasma en las distintas leyes:
Art. 27.2 de la Constitución: “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” ¿Qué significa esto? Que el Estado debe ofrecer educación religiosa y moral, esta a escoger por los padres. ¿Tiene que ser obligatoria la calificación de esta materia? Acá es donde está el “punto”. Obviamente el artículo de la constitución no define que esa formación sea calificada.
En la LOGSE, la Disposición adicional segunda indica que la Educación religiosa se hará de acuerdo con los acuerdos que tiene el Estado con la Santa Sede, y con otras confesiones religiosas. No existe la obligatoriedad de la religión, ni la calificación de la misma. Se da una enseñanza “moral” paralela, para quienes no escojan religión, suele ser “ética”.
En la LOE, la Disposición adicional segunda (en las tres leyes esta materia se regula directamente en el mismo “epígrafe”), se obliga a todos los centros a ofrecer la religión, según los acuerdos con la Santa Sede y otras confesiones, no siendo materia examinable. En todos los niveles se debe ofrecer educación religiosa, al menos en los obligatorios.
En la LOCE, la enseñanza de la asignatura “Sociedad, cultura y religión” (disposición adicional segunda), que tiene un doble carácter, el Confesional y el No-Confesional (eligiendo los padres o el alumno la “parte” que quiera, esto es, la Confesional o la No-Confesional), se regula según los acuerdos con la Santa Sede y con las otras confesiones religiosas con las que exista acuerdo. La diferencia realmente radica en que esta Asignatura (o área de conocimiento) es obligatoria durante todo el proceso educativo, contando el Bachillerato, con lo cual, se vuelve una asignatura evaluable.

La pregunta del millón es: Si no se vulneraba el artículo 27.2 con la LOGSE ¿por qué sí con la LOE? Es una regulación similar en todo sentido. Y se está garantizando el que esa materia se ENSEÑE en los centros públicos ¿Cual es el problema? ¿que no se va a evaluar? ¿Desde cuando el 27,2 obliga a que sea formación evaluable? No. En realidad, el artículo 27 ni siquiera define hasta qué nivel la educación es obligatoria, o se considera básica, eso lo definen las leyes, de ahí a deducir que la legislación debe obligar a calificar la religión u otra asignatura “paralela”, es sacar las cosas de quicio.

Una queja más oída al respecto de la Religión, es el “mal trato” que le da la Ley a los profesores de Religión (en los centros públicos). En la LOE, para ser profesor de religión, debes tener todas las titulaciones requeridas para ser profesor del nivel en que darás clases (creo que esto es, por lo demás, lógico) y el régimen laboral de estos profesores será el de Contrato Laboral, régimen temporal (duración del curso académico) y con un sueldo como los de los profesores interinos. La LOCE establece ese mismo régimen laboral, también de carácter temporal (por ese mismo curso académico), y también cobrarán como un interino. Mi pregunta es: ¿En qué se diferencia el uno del otro? Otra vez, una MENTIRA por parte de la derecha cristiana. Bueno, la diferencia realmente radica en que una Ley pide que para ser profesor de religión hay que tener los títulos académicos del resto de profesores de ese nivel educativo, cosa que no hace la LOCE. Pedir un título académico “acorde” con el nivel de los alumnos me parece un ejemplo de lógica, no de denigración de los profesores de religión, sino que los pone al mismo nivel a unos y otros. Lamentablemente el régimen laboral (en ambas leyes) es “bajo”, al ponerles el mismo sueldo que a los interinos.

Sobre los Centros Concertados:
Acá es curioso, unos se quejan porque esta Ley (la LOE) mantiene los conciertos con los colegios privados, lo cual no es beneficioso para la consecución de un sistema público de calidad, al destinarse muchos fondos a la educación privada… mientras que para otros, esta Ley (la LOE) acaba con los conciertos. ¿Cuál es la situación? Continuista. La LOGSE mantiene los conciertos. La LOE los regula en los artículos 111 y siguientes, la LOCE los regula en el artículo 75. ¿Desaparecen? NO. ¿Se les limita? NO. ¿Cual es la diferencia? ¿Temor a menos recursos? Eso ya es otro tema, no tanto de la ley de educación, sino de los presupuestos.

Acá cabe indicar la situación de los profesores concertados, en la LOGSE no tenían por qué ganar igual que los públicos, y en muchos colegios, ganaban menos. La LOE intenta garantizar que en un momento dado tengan el mismo sueldo los profesores Concertados de los profesores de colegios públicos, a fin de cuentas, ese dinero lo paga la administración (paga también la cuota a la seguridad social). En este sentido, el gobierno ya ha dado un pequeño pacto para las subidas de sueldos de los profesores concertados, durante este año y los siguientes, al margen de la LOE (que es un anteproyecto), ya que la LOGSE no se moja en este sentido. Por cierto, la LOE en este sentido sigue casi literalmente la redacción de la LOCE. Y eso que el manifiesto con el que se convocó la manifa del 12 de Noviembre reza “Una vez más, los docentes de los centros concertados son los grandes olvidados de la LOE, sin que se concreten medidas que avancen en la mejora de su situación laboral.” (punto 6 del Manifiesto). Ahora, con la ley en mano (parafraseándoles) ¿Cómo defienden ese enunciado? Es increíble lo que uno tiene que leer.

Otra queja con respecto a la LOE, es que “desarticula el Estado”, claro, teniendo en cuenta que la LOCE era contestada por los nacionalismos como involutiva en materia educativa con respecto a la LOGSE, es lógico que vean una “desarticulación” (descentralización, en todo caso) de la Educación, pero no hay que olvidar que la materia educativa sólo es competencia exclusiva del Estado en “lo básico” (en este sentido, véase y entiéndase el artículo 149,1,30º de la Constitución), teniendo las comunidades Autónomas la posibilidad de desarrollar esta cuestión. Además, es un “básico” bastante extenso lo regulado por el Estado, tanto en la LOGSE como en la LOE (y más en la LOCE), no existe desmembramiento alguno, lo que si hay es una clara implicación de las Comunidades Autónomas (sobre todo sus administraciones) en el tema de la educación, lo cual es, por otro lado, lógico según el modelo autonómico actual. Esta queja sí que es pura demagogia

Se arremete contra la gratuidad de la enseñanza, se dice que no se defiende la misma, no sé, una ley que pretende garantizarla en los mismo términos que ahora se da, y que la LOCE también los seguía ¿Cómo es posible que se diga eso? De todas formas, la educación gratuita sólo está garantizada en régimen ordinario, la LOCE lo limitaba hasta los 18 años de la persona, independientemente del curso en que se esté…

Por otro lado, nos menciona que se atenta contra la posibilidad de los centros privados de tener su propio ideario ¿Esta gente se ha leído la Ley? ¿Se leyeron la LOCE en su momento? La palabra “ideario” no se usa ni en una ni en la otra (por si algún listillo viene diciendo que en la LOE no se usa esa palabra). Pero si leemos el artículo 110 de la LOE. Que además, tienen las dos leyes una redacción muy similar en este aspecto. ¿La LOCE iba contra los centros privados y su “ideario”? ¿Por qué no se manifestaron contra la LOCE? Hipócritas y mentirosos una vez más.

También se habla de la falta de consenso de esta Ley ¿Cabrá recordarles que es un anteproyecto que ni siquiera se ha presentado al Congreso? En el parlamento se verá los acuerdos que se den, las enmiendas, los cambios, y demás cuestiones, no tiene por qué darse este acuerdo en la fase previa, de redacción. También cabe recordarles que la LOCE (Ley que muchos de los adherentes a la manifestación del 12-N) fue “impuesta”, no contó de la aceptación del PSOE (el partido más grande de la oposición) o de otros grupos opositores del Parlamento. Ni con la participación de los principales sindicatos de profesores o asociaciones estudiantiles de izquierda ¿Es que acaso la LOCE sí vale sin acuerdo y la LOE no? En España, lamentablemente, NO es posible un acuerdo sobre la educación, por lo menos no por ahora, en que las posturas son contrarias, y los puntos intermedios no se reconocen (como es la actual configuración de la asignatura de la religión).

Releyendo el manifiesto para el 12-N encuentro una clara contradicción dicen que el Estado sólo tiene un papel subsidiario, lo cual es olvidarse que es el Estado quien debe garantizar la educación, así que de subsidiario NADA. Un poco más atrás nos dicen que el Estado debe garantizar la gratuidad, entonces vemos que su papel no es subsidiario, ni de cubrir la falta de oferta Privada (porque sino, el concierto no sería “válido”), sino que es un papel principal, no sólo en la definición de toda la Educación Básica, y el aseguramiento de la gratuidad, por tanto, la oferta pública más la concertada debe ser suficiente para el total de los posibles alumnos. No vengamos con tonterías de esas a la vez que se esgrime el 27, que es el mismo artículo que plantea el papel fundamental del Estado en este tema.

Y esto está largo, pueden encontrar las leyes acá:
– LOGSE
– LOCE (PDF para descargar)
– LOE (PDF para descargar)

Pero… ¿Es Constitucional la Inhabilitación Política a Fujimori?

15 de noviembre de 200528 de julio de 2020 Jomra

Que el Congreso pueda realizar Juicios políticos me parece un error, los juicios deben estar en manos del poder Judicial, y se debe potenciar, mediante otros instrumentos, el control político del gobierno por parte del Congreso (un poco más parecido al sistema parlamentarista, en este sentido, para que el Presidente no sea tan intocable como ya resulta… Aunque conservando la elección directa del mandatario, me salgo del tema). Ante tanto bombardeo sobre la inhabilitación del ex-presidente Fujimori, y haber leído cuestionamientos no respondidos como “¿dónde se regula esa inhabilitación?”*, y palabras que dicen y predicen que fue mal inhabilitado (desde todas las baterías fujimoristas)… surgió la duda ¿Lo hicieron mal acaso? (no sería tan raro que nuestros congresistas hicieran mal algo importante, sino miremos nuestra actual constitución).

En Apuntes Peruanos reprodujeron unas razones de Valle Riestra defendiendo que Fujimori se podía presentar otra vez, porque su inhabilitación no es válida, como jurista que es, algo de razón podría tener (repito, no sería la primera vez que el Congreso meta la pata…), nos decía que Fujimori no se pudo defender de la acusación política; y que, en todo caso, la votación no alcanzó los 2/3 de votos favorables de la cámara.

¿Era verdad esto? ¿El Tribunal Constitucional (TC en adelante) ya se ha pronunciado al respecto? Así que fui a la página del TC a buscar jurisprudencia al respecto, y encontré tres sentencias curiosas, que esclarecen un poco el tema.

– Sobre la Defensa no permitida a Fujimori:

Los defensores de Fujimori decían que no se le había notificado nada, por tanto, no había tenido oportunidad de defenderse (es un derecho defenderse de una acusación política, al parecer, no es una necesidad que haya defensa, puesto que no es un procedimiento penal -que, usualmente, sí requiere que haya defensa de todas formas- ), lo que ocasionaría la inconstitucionalidad de la inhabilitación.

El TC responde de manera tajante, se le avisó como se pudo, tanto en EL Comercio como en El Peruano, en sus ediciones impresas como en sus ediciones electrónicas, así Fujimori sí pudo conocer la acusación Política, lo que lleva a pensar que si quería, se podía defender. No quiso, pues piña.

(Todo eso según la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada el 10 de Junio del presente año ).

– Sobre las facultades del Congreso para inhabilitar a Fujimori

Acá poco voy a decir, en realidad, lo recojo para poder citar un párrafo de otra Sentencia del Constitucional, del 22 de Febrero de 2005, Fundamento Segundo:
“(..) considera que la resolución impugnada se enmarca en lo dispuesto por el artículo 100° de la Constitución, que establece que el Congreso de la República está facultado para inhabilitar, por consideraciones políticas, a los funcionarios comprendidos en el artículo 99° de la Carta Magna. Dicha inhabilitación es, por consiguiente, distinta a la inhabilitación judicial en caso de comisión de delito.” (obviamente, con “resolución impugnada” se refieren a la inhabilitación del expresidente).

– Sobre derechos fundamentales de Fujimori y su posible vulneración por existir una inhabilitación política.

Dos cosas son curiosas, la primera, es que Fujimori haya hecho una constitución que por dos veces le ha perjudicado, primero, impidiendo que se pueda volver a presentar, cosa que se saltó a la torera con una interpretación bien curiosa sobre la Constitución, y callando al TC en ese momento “por si las mocas”; y ahora con esa institución de la inhabilitación política por parte del Congreso.

Vamos al tema, el Demandante en Amparo (que no es Fujimori) dice que no es constitucional dicha inhabilitación ya que en el momento en que se proclama la misma, ya se había declarado la vacancia presidencial, y él entiende que si hay vacancia, el artículo 100 de la Constitución no se aplica a los exmandatarios.

Los hechos están bien explicados en la sentencia del TC del 18 de Febrero del 2005, no los voy a reprudicir, pero recomiendo la lectura de los Fundamentos 3 a 8, cuanto menos.

En el fundamento 10 de la STC citada, se menciona que NO es necesario que se encuentre ejerciendo cargo público en el momento de declararse su inhabilitación, “sino que los delitos de función y la infracción constitucional que son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de haber ocupado el cargo público.”, cosa que a mí me quedó bastante claro leyendo la propia constitución, artículo 99 in fine, que dice “por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas”.

Luego, el Tribunal, se dedica a diferenciar una sentencia Penal que inhabilite y una resolución del Congreso, dentro de una acusación Política, que inhabilite, diciendo que son cosas distintas, con principios distintos (salvo el de la tipicidad y legalidad, obviamente, ya que estamos ante una sanción en todo caso). Lamentablemente nuestra Constitución (la que propuso Fujimori) señala que el congreso puede hacer una acusación Política, cosa que se ha hecho, es una lástima tener una constitución tan mala, pero Fujimori deberá apechugar con una de las posibilidades que da “Su Hija” (esta Constitución) al Congreso. En este aspecto, cabe señalar el fundamento Jurídico 17: “(..) la inhabilitación política es una sanción política discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitucional, que impone el Congreso de la República. Esto lo hace distinta, precisamente por su naturaleza, a la inhabilitación penal (prevista en el artículo 36° del Código Penal) y a la inhabilitación administrativa (según establece el artículo 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el artículo 159° de su Reglamento y la Ley Marco del Empleo Público), las cuales son de carácter estrictamente jurídicos”.

Otra pregunta que vuela por el firmamento, es el alcance de la Inhabilitación Política (un “¿qué es eso?” que he leído un par de veces), pues, en este caso tiene un alcance limitado (ya que se puede incluso inhabilitar cualquier tipo de participación en la vida política), sólo impide a Fujimori el acceso a cualquier cargo públic, sea de forma directa (elección, esto es, no puede ser sujeto pasivo en unas elecciones, en otras palabras, no puede postular en un proceso electoral) o indirecta (esto es, no puede postular a ningún concurso para entrar en la administración.

En Conclusión: Fujimori no puede postular, por más que llore, en repetidas ocasiones le han tirado sus argumentos en Amparo, de una forma bastante clara y sin forzar interpretaciones, y todo basado en una constitución escrita por y para el gobierno de Fujimori (en los noventas).

Y sigo buscando lo de los 2/3, aunque si no han reclamado desde ese punto, seguramente es porque sí se dio el quorum necesario para una correcta inhabilitación.

*Para responder a esa duda, sin que venga demasiado al caso, les comento:
Artículos 99 y 100 de la Constitución política del Perú, regulado el proceso en el artículo 89 del Reglamento del Congreso. Para que no queden dudas. :-)