Apuntes sobre la reforma laboral (II): El despido y su indemnización

¿Ya se leyeron la reforma laboral? Deberían. Se fijarán, rápidamente, como algunas cuantas de las normas mencionadas por la vicepresidenta en la rueda de prensa tras el Consejo de Ministros que aprobó la reforma no se encuentran en el «cuerpo» de la norma, sino que son pegotes que están en las disposiciones adicionales o finales del Real Decreto Ley 3/2012. No son, ni de lejos, el «centro» o «contenido» de la reforma, pero el gobierno prefirió hablar de esos temas (algunos populares y populistas) en vez de entrar en la reforma realmente. Hay un tema que no es menor pero tampoco es el principal, pero sí que suele centrar los debates públicos: El despido. Algo ya mencioné la primera entrada de esta saga, acá me detendré en ver los cambios que se dan en: Despidos colectivos, extinciones objetivas, indemnización del despido improcedente (sea objetivo o disciplinario) y Fondo de Garantía Salarial.

Despidos colectivos
¿Se acuerdan de los ERE? Sí, claro que se acuerdan, todos los días, desde hace tres años, escuchamos sobre alguno, o por el tema de Andalucía y lo de las subvenciones mal usadas y tal. Bien, ¡se acabó el problema! No, no es que desaparezcan los despidos colectivos, no señor, lo que desaparecen son los ERE. Esto es, desaparece la figura del Expediente de Regulación de Empleo. Hasta este momento para hacer una extinción colectiva de contratos de trabajo había que realizar todo un proceso ante la Autoridad Laboral que, si no había acuerdo entre trabajadores y empresarios, era quien decidía si procedía o no procedían los despidos. ¿Ahora? ¡El empresario decide! Así es, a falta de acuerdo, el empresario decide. Esto se ha obrado modificando el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) y el punto i) del apartado 1 del art. 49 del ET.

¿Solo ha cambiado eso? No, realmente no. Se ha abierto las puertas de las causas. En la anterior redacción de ese precepto se requería, en las causas económicas, que las mismas «puedan afectar a su [de la empresa] viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo», la empresa, además, debía acreditar los resultados y justificar que la medida (los despidos) son razonables con el fin de «preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado». Eso cambia radicalmente, simplemente se menciona el tema de «situación económica negativa» y se establece que «se entenderá que la disminución [de ingresos] es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos». Ojo: Disminución de ingresos, no pérdidas. Se puede tener disminución de ingresos y mantener beneficios (el BBVA o el Santander son ejemplo de esto).

En las causas técnicas, organizativas, de organización o de producción se elimina el requisito de acreditar las mismas y justificar la razonabilidad de la medida para mantener la competitividad de la empresa, o que si no se producen las extinciones la viabilidad de la empresa corre peligro o no se podrá mantener el volumen de empleo existente. En otras palabras, se mencionan las causas pero no se pone requisitos para que las mismas justifiquen el despido, ni se requiere que el no despedir cueste a la empresa algo (por ejemplo, ponga en peligro su viabilidad).

¿Ven lo profundo que es el cambio? No solo se ha eliminado el procedimiento administrativo (lo cual facilita, y mucho, el realizar estos nuevos ERE que no son ERE), sino que se han quitado requisitos de necesidad extrema para poder realizar los despidos colectivos, abriendo la puerta a facilitar dichos despidos y dificultando el control judicial de los mismos (muchas veces se echan para atrás por no concurrir los requisitos de razonabilidad para garantizar la viabilidad o reforzar la posición competitiva, ahora que se quita ese requisito, ¿en base a qué se puede reclamar?). En otras palabras: El trabajador está más indefenso ante los despidos colectivos.

Por cierto, antes de acabar este epígrafe, quiero que lean este párrafo de la exposición de motivos:

«La caracterización del despido colectivo, con un expediente administrativo y posibles impugnaciones administrativas y judiciales, se ha revelado contraria a la celeridad que es especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales. De ahí seguramente la tendencia a alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores durante el período de consulta como modo de asegurar la autorización por parte de la autoridad laboral. Sin embargo, ello se ha hecho muchas veces a costa de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima de la legalmente prevista para este despido. Se desnaturaliza así, en buena medida, el período de consultas con los representantes de los trabajadores que, en atención a la normativa comunitaria, deben versar sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos.»

Eso sí, se incluye la necesidad de que las empresas con beneficios que despidan a más de 100 personas mayores de 50 años paguen al tesoro público unas cantidades (ya existía esta obligación, se cambia el número de los despidos) o cuando los despedidos son más de 50 debe existir un plan de recolocación con temas de formación y orientación laboral que no deben pagar los trabajadores… Esto es lo que entiende el gobierno como «equilibrio», te dan una paliza y te recomiendan un médico.

Extinciones objetivas
Esta parte la comenzaré explicando gracias a la exposición de motivo (esta es de las veces en que esa parte de la norma explica perfectamente lo que el gobierno quiere, también su ideología al poner en blanco y negro los «problemas» que ve y el diagnóstico que hace para, luego, decidir la «medicina»):

Por su parte, los despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándose por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas. Lo que seguramente explica que las empresas se decantaran a menudo por el reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza en cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto, abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían los salarios de tramitación.

En otras palabras: Cumplir las causas existentes (que se relajaron y ampliaron en las últimas reformas, al punto que se eliminó la necesidad de «amortizar» el puesto de trabajo en las causas económicas, también se incorporó el absurdo concepto de «pérdidas previstas») era difícil, volvamos las causas tan abiertas que su contenido, básicamente, queda «a lo que decida el empresario».

Las causas del despido objetivo («extinción del contrato por causas objetivas») están recogidas en el art. 52 del ET, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción son las mismas que para el despido colectivo (la diferencia está en el número de personas a las que afecta), por remisión realizada por el art. 52.1.c) del ET, así que lo mismo: disminución de ingresos durante unos trimestres ya presume existencia de causa para el despido. Las demás causas ya no requieren que mejoren la capacidad competitiva o garanticen la viabilidad de la empresa para que procedan. Recordemos que el despido objetivo tiene una indemnización de 20 días por año trabajado con límite en 12 mensualidades (art. 53.1.b) del ET). Por esta vía se ha abierto, y mucho, la posibilidad de despidos procedentes.

Una situación hipotética: El empresario decide cambiar la organización de un departamento, ahora le sobra una persona, la despide. Con la legislación anterior tenía que justificar que ese despido mejoraba la competitividad de la empresa o garantizaba el futuro de la misma, algo difícil de probar (más cuando son cambios «a ojo», como hacen la mayoría de empresas), así que despido improcedente al canto, ahora con argumentar el cambio de la técnica organizativa vale para considerar el despido procedente. Realmente se invierte la carga de la prueba: Antes el empresario debía probar que la causa existe, ahora es el trabajador quien debe probar que la causa no existe (o que es un despido por «otros motivos», distintos a la causa alegada).

De paso se varía la redacción del art. 52.1.b, que trata sobre la falta de adaptación del empleado a los cambios producidos en su puesto de trabajo, ahora se obliga a dar formación (antes era una posibilidad) a cargo de la empresa (dará problemas, no todo cambio en un puesto requiere formación externa o reglada). En cuanto a las ausencias aun justificadas (art. 52.1.d) del ET), se ha producido un importante cambio: Antes era razón de despido solo si el absentismo en la empresa era alto (2.5% en los mismos periodos), ahora solo se computa personalmente y es independiente de otras consideraciones (lo cual abre las puertas por este lado también a los despidos objetivos). En consonancia a la nueva forma de ver las cosas (el despido objetivo es más difícil de atacar por parte del trabajador, o mejor dicho, más fácil de justificar o tomar por parte del empresario) se ha cambiado la redacción de un párrafo del art. 53.4 del ET.

Indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación
La madre del cordero para la prensa. Para mi gusto el tema ha perdido harta relevancia en tanto que ahora buena parte de los despidos serán procedentes. Es importante entender que este cambio ha igualado a la baja los contratos indefinidos con los Contratos de Fomento de la Contratación Indefinida (que han sido derogados, por la Disposición Derogatoria Única, letra a) del apartado 1), la indemnización pasa de 45 días por año trabajado con un límite de 42 mensualidades (una persona que cobra mil euros al mes cobraría de indemnización máxima 42 mil euros, esto es, tres años y medio de salario) a 33 días por año de trabajo con un límite de 24 mensualidades (ese mismo mileurista ahora tendrá una indemnización máxima de 24 mil euros, dos años de salario), para ello se ha modificado el art. 56.1 del ET.

Para los que han sido contratados antes de la entrada en vigor de este RDL 3/2012 la indemnización es compuesta (también para los que tuvieran el CFCI cuando son despidos disciplinarios declarado improcedente), dicha indemnización se regula en la Disposición Transitoria Quinta de dicho RDL, donde se establece que el importe máximo son 720 días de salario (24 mensualidades cuando usamos el cálculo legal de todos los meses como de 30 días), dicho límite se puede superar si el cálculo de la parte de la indemnización a 45 días por año supera los 720 pero es inferior al límite previo (de 42 mensualidades), en ese caso se cobra esa parte y nada más.

Ejemplos: Una persona fue contratada el lunes 13 de febrero de 2011 y despedida el 12 de febrero de 2013, cobrará de indemnización 78 días de salario (si aplicamos la indemnización antigua cobraría 90 días). Una persona fue contratada el 13 de febrero de 2002 y despedida el 12 de febrero de 2014, cobrará una indemnización de 516 días (540 con la anterior legislación). Una persona fue contratada el 13 de febrero de febrero de 1996 y despedida el 12 de febrero de 2024, tendrá una indemnización de 720 días (en vez de los 1260 días con la antigua indemnización)… La diferencia entre la expectativa cuando se firmó el contrato y lo que finalmente se cobra puede ser bastante. Pero como digo, importa poco, la mayoría de despidos serán procedentes (20 días con límite de 12 mensualidades, con lo que el primer caso será la indemnización de 40 días, 240 días y 360 días -si el empresario se estira, 365-, respectivamente).

¿Y lo de los salarios de tramitación? En términos generales, gracias a la reforma del art. 56.2 del ET, se elimina el pago de los salarios de tramitación. Esto ya le costó una huelga general en el 2002 al PP, 10 años después vuelve a las andadas (ojo, en esa época estábamos en bonanza económica, y los argumentos son los mismos), si bien ya existían «trucos» para no pagarlos (se adelantaba o aceptaba la improcedencia y ya), ahora solo se pagan si el empresario decide readmitir al trabajador, si opta por indemnizar el despido improcedente, ya no tiene que pagar los salarios de tramitación (que funcionaban como una «segunda indemnización», habida cuenta de los bajas que son las regulares por el poco tiempo que duran los trabajos, y ayudaban a pagar el proceso judicial).

Esta es la explicación que da el RDL:

[E]l no abono de los salarios de tramitación se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, pudiendo, además, el trabajador acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por lo demás, los salarios de tramitación actúan en ocasiones como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días.

Más que como incentivo para «estrategias dilatorias» funcionaba como incentivo para acudir a la justicia en caso de que el empresario no aceptara la improcedencia del despido desde un inicio (en la fase de conciliación o antes)*, ya que funcionaba como «amenaza» de un posible mayor coste (así el empresario que no las tenía todas consigo prefería aceptar en la mediación la improcedencia que someterse a un juicio donde pudiera ser declarada la improcedencia y tener que pagar, al menos, unos dos meses más de salario sobre la indemnización final).

Lo que hace la reforma es decirle al trabajador: No te gastes, no vale la pena que intentes ir a los tribunales, lo más posible es que lo declaren procedente y, si no, es una birria de indemnización por despido improcedente y sin salarios de tramitación ni nada.

*Había empresas que directamente te despedían reconociendo la improcedencia (ni intentaban hacer pasar por disciplinario o procedente el despido), así se ahorraban la previsible demanda y se aseguraban no tener que pagar los salarios de tramitación en todo caso.

Solo se mantienen los salarios de tramitación cuando el empresario decide readmitir al trabajador (con lo que parece improbable que los empresarios tomen esa ya rara decisión) o cuando el despedido sea un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, opte por la indemnización o por la readmisión.

Fondo de garantía salarial
Uno de esos cambios que buscan que los trabajadores dejen de pedir la improcedencia de los despidos, se modifica el art. 33.8 del ET para que el Fogasa solo cubrirá los despidos procedentes de las empresas de menos de 25 trabajadores (en consonancia se cambia la previsión de cubrir el 40% de la indemnización por marcarlo en 8 días por año de servicio). Así pues, ahora ningún despido improcedente de esas empresas será cubierto por el Fogasa, el mensaje es claro para los trabajadores: No pidan la improcedencia si creen que la empresa está corta de dinero, igual se quedan sin cobrar nada.

Consideraciones finales
La reforma va mucho más allá de «abaratar el despido», en realidad lo que hace es «facilitar el despido barato», llamado extinción por causas objetivas, y en caso de que la jugada salga mal (declaración de improcedencia), ahí sí «abaratar el despido». Desde ahora el despido procedente será lo que más escuchemos en los tribunales, así que la indemnización más cobrada será la de 20 días por año trabajado con límite de 12 mensualidades (en 18 años ya se llega al límite).

Es importante la «inversión de la carga de la prueba» no declarada en la legislación, pero que en términos prácticos es lo que pasará cuando el empresario alegue una causa (y a la vista de lo amplias que ahora son) y el trabajador niegue que la misma exista al pedir la improcedencia, será el trabajador quien deba demostrar que la causa no se da, esto es, la improcedencia del despido, y ya me dirán cómo se hace esto cuando las causas son tan amplias o cuya presunción es tan difícil de derribar (sino imposible, como la caída de los ingresos).

Prometo hacer un ejercicio de resumen más profundo para los próximos apuntes. Más o menos. La madre del cordero, en todo caso, no está en esta parte (siendo importante), sino en la negociación colectiva y las posibilidades de modificación de las condiciones de trabajo sin acuerdo (o con acuerdo).