Reforma, manifiesto y debate

Creo que ya todos conocen la historia, el gobierno presenta al parlamento el Proyecto de Ley de Economía Sostenible, en el mismo se cuela, mediante Disposición Final (eso, que se note que es un parche sobre el texto) una importante propuesta de reforma del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (LPI en adelante) y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI en adelante) donde se modifica la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual., dependiente del Ministerio de Cultura, que pasará a ser la Comisión de Propiedad Intelectual, con funciones de mediación y arbitraje (como las que tenía) además de poder tomar medidas ejecutivas de «salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual» y podrá aplicar el artículo 8 de la LSSI, al que se le añade la posibilidad de bloquear Webs que vulneren los derechos de autor.

La LSSI tiene, como caballo de Troya, una redacción que permite que cualquiera sea el órgano competente para tomar esas medidas, aunque hasta ahora dicho órgano siempre (o casi siempre) era judicial, en el anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible (LES en adelante) se daba dicha función, al menos de forma temporal, a un órgano colegiado administrativo. Y el que se incluyera esa posibilidad por lo que es un ilícito civil (a diferencia de los otros puntos del artículo 8 de la LSSI, aunque una interpretación amplia de los puntos c y d de dicho artículo nos darían también sorpresas en su aplicación) hace que la medida no sea nada positiva en principio.

La reacción de los medios, hay que decirlo, ha sido de amarillismo, catastrofismo y desinformación, primero porque se dijo que la norma permitía cortar la conexión a Internet a los usuarios de P2P y eso en ningún caso puede ser cierto (al menos de una interpretación del precepto según se quiere reformar), pronto los medios cambiaron de tercio, sobre todo cuando se comenzó a preguntar a juristas, incluso algunos conocidos por ser férreos defensores hasta de las webs con enlaces a contenidos protegidos para ser descargados desde terceros lugares (redes p2p o sitios de descarga), como David Bravo, dejaron claro desde un primer momento que la ley no afectaría a los internautas directamente, no se cortaría su conexión a Internet (como decían todos los medios periodísticos en un primer momento), sino que se «bloquearía» el acceso a determinadas páginas webs (el problema seguía siendo que lo hará un órgano administrativo y no un juez).

Los internautas indignados, la Asociación de Internautas (que anda pidiendo la dimisión de la ministra de Cultura desde que juró el cargo) contribuyó con la desinformación hablando de una afección a la privacidad de los usuarios de redes P2P y otras cosas por el estilo, a la par que han iniciado campañas como el de la defunción de la Constitución (que se pasa tres pueblos de desinformativa, pero en fin).

Desde un primer momento un grupo de conocidos bitacoreros (algunos con sus columnas en prensa tradicional y todo eso) redactan el llamado «Manifiesto en Defensa de los Derechos Fundamentales en Internet» y se crea un grupo en Facebook (toda movida en Internet DEBE tener un grupo ahí, que ya cuenta con más de cien mil inscritos) y una Petición en Línea (que tiene, en este momento, más de tres mil doscientos cincuenta firmas), se convocan manifestaciones físicas que, por supuesto, no movilizan ni a quinientas personas en la capital de España, unas mil en todo el reino, y siendo generosos… Cien mil personas en el grupo de FB, no sale a la calle ni el 1%, seguimos en los límites del activismo en Red y lo fácil que es dar click o seguir una manifestación frente al PC mirando la tele y leyendo los tuits del único que salió a la calle, eso sí, provisto de un iPhone para contarle al mundo que está en la calle. (¿Y si no hay presión social por qué el gobierno reculó? Porque los dirigentes de la movida no son unos cualquiera, tienen legiones de seguidores y pueden poner el debate en los medios tradicionales, y eso importa más que los cien mil inscritos en el grupo de FB y su fracaso sacando a la gente a la calle.)

No voy a entrar en las idas y vueltas del gobierno ni en la reunión entre el mismo y los «representantes de los bloggers» (porque ninguno de ellos me representa para nada, al menos Ignacio Escolar, uno de los que fue, lo tiene claro y no se siente representante de nadie), pero sí voy a dejar patente, al menos, un comentario venido desde un alto cargo del gobierno: David Cierco Jiménez de Parga, Director General Para el Desarrollo de la Sociedad de la Información (de pendiente de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) expuso su opinión sobre la DF primera de la LES en donde deja dos puntos importantes, el primero es cierto, no se cortará a nadie el acceso a la red, el segundo es más una declaración de intenciones que otra cosa (sobre quiénes y cuándo se actuará) y no soluciona uno de los problemas de fondo (quién puede decretar el bloqueo de una página web o por qué se pueden solicitar determinados datos).

Sobre el Manifiesto y la reforma
Pero aun no he dicho nada interesante, así que pasaré a enlazar a los que sí lo han hecho, por supuesto, unos opinan de una forma, otros de la contraria, no estoy de acuerdo (al menos no en la totalidad) con ninguno y sí creo, sobre todo, que hay mucho corazón y poca cabeza en este tema, que los detractores de la norma y pro-manifiesto han fallado casi por completo el disparo y están confundiendo la escala de derechos (de verdad, según cómo están en la Constitución y en los tratados internacionales que dicen que se vulneran con la norma), y que es dentro de los detractores y anti-manifiesto (por llamarles de alguna forma, aunque hay de todo, incluso algunos que se han sumado al mismo pero con muchas críticas) en los que, al menos, encontramos cierto sosiego:

• «Me van a desconectar de Internet si uso redes P2P?» (sic) de Sergio Carrasco en Derecho en Red. Una explicación de por qué el alarmismo inicial está injustificado, el artículo pretende simplemente explicar la reforma en términos claros y rigurosos. Deben comenzar por ahí.
• «Déjà vu» de Pedro J. Canut en Blogespierre. Creo que centra bastante bien el conflicto, y los peligros de la reforma. La tutela judicial efectiva no existe, y en vez de corregir ese problema, se sale por la tangente con una norma que desjudicializa los conflictos. Y encima esta desjudialización se produce dando una extraña primacía al órgano administrativo (algo que tampoco es tan raro en nuestro Derecho la verdad). Me gusta este párrafo: «Lo que nos estamos jugando no es si a las “Flores” y a los “Autes”“litigar” con ventaja sobre determinados sitios de Internet; lo que nos estamos jugando es la garantía constitucional de la intervención de la Jusrisdicción ordinaria en las disputas civiles entre particulares cuando el medio les conceden patente de corso para sea la red de redes.» Pero léanlo todo.
• «Sobre la Información en Materia de Propiedad Intelectual (II)» de Andy Ramos en InterIuris. Tras una breve explicación de la situación avisa de ante mano que no suscribe el manifiesto (casi nada del mismo al menos) «por ser demagogo (¿qué tienen que ver las páginas de enlaces con la libertad de expresión?), maximalista y por faltar al rigor jurídico mínimo exigido» (ya saben que es algo que suelo decir, no se puede defender una causas justa con argumentos falsos o mañosos), critica también la técnica legislativa (como hace Pedro y medio mundo jurídico) y aclara los términos de la reforma (cuando lo escribió aun se decía que era para cortar la conexión a los usuarios), critica además la ambigüedad de la redacción que se quiere poner ya que ni siquiera queda claro que dichas «medidas necesarias» puedan ser el cierre de una Web y avisa que nunca podrían afectar, dichas medidas, a la protección de datos (protegida por la LOPD), a la intimidad, a la libertad de expresión y a la de información (todos derechos fundamentales por encima de la regulación por ley ordinaria, LSSI o LPI mediante). También recuerda que no es tan raro que la Administración pueda cerrar un negocio ilegal (se hace con las webs que venden medicamentos sin receta), pero plantea la pregunta de si una página con enlaces a contenidos protegidos para ser descargados es realmente ilegal («La cuestión no está clara en nuestro país (no así en países de nuestro entorno) ya que los Tribunales están publicando resoluciones contradictorias en esta materia, considerando algunos que existen actos de puesta a disposición y otros no. Por eso, antes de ver si esta Comisión de la Propiedad Intelectual puede cerrar una página web sin intervención judicial, es importante plantearnos y dejar claro si la actividad de proveer enlaces a archivos ilícitos vulnera la LPI o no.») Creo que me excedo en el resumen, lean el artículo que también es bastante bueno y plantea dudas interesantes.
• «Sobre los cierres de páginas y servicios web que vulneren los derechos de propiedad intelectual» de Javier Prenafeta en su bitácora. Otro texto que pone el debate en su sitio explicando críticamente la reforma propuesta, y planteando dudas sobre el mismo. ¿Es parte de la libertad de expresión el colocar un enlace hacia un torrent o un contenido en otras redes p2p? Permítanme dudarlo. Recuerda que el cierre de la web, en su sentido literal, solo es competencia de los órganos judiciales y eso la reforma no lo toca, recuerda que los datos de los usuarios tampoco se tocan (LOPD), sino la de los prestadores del servicio (algo que ya está en la LSSI y que la mayoría de prestadores incumple -usted si tiene un campo publicitario en su sitio ya lo es-), datos que deben ser públicos por ley y concluye: «¿Dónde está el fallo? En el simple hecho de que difundir un enlace no equivale a la entrega de un contenido, ilícito o no, no constituye un acto de comunicación pública o puesta a disposición, por la sencilla razón de que quien controla y proporciona su acceso es quien responde a la consulta y entrega la obra (esto es, quien las aloja en sus servidores), no quien facilita una dirección o referencia para descargarlo. Por tanto, previamente debería haber una reflexión jurídica sobre la licitud de estas conductas, antes de establecer mecanismos para perseguirlas.» Buen y simple artículo.
• «La trampa semántica» de José Francisco Alcántara en Versvs. Creo que esta vez el ínclito autor de la «Sociedad de Control» se ha pasado de frenada (como cuando afirma, en otro artículo, que la ley prevé la privación de Internet a ciudadanos, pues no, no lo hace)… El de la «Trampa Semántica» lo rescato más por la segunda parte del artículo, en realidad prácticamente todos los derechos fundamentales pueden ser «suspendidos» por un juez, y muchos de ellos previamente por la administración, tampoco se cancela el control judicial a las actuaciones de la administración, no hay ruptura del Estado de Derecho en ningún caso… Pero bueno, también rescato el de la «Trampa Semántica» porque va «más allá» del propio manifiesto y recuerda que hay que poner en cuestión los propios poderes del Estado. En su adhesión al texto del manifiesto sí me gustó que quitara lo de «en Internet» dando un carácter más real, recordando que Internet no es un sitio diferente al del resto de la existencia.
• «Nuevo modelo de negocio» y «Las puertas del campo» de JR Mora en su bitácora. En el de «Las puertas del campo» se suma al manifiesto a la par que acusa de mafia a ese sector de la industria que vive de lo que vive, y sobre la CPI (en realidad no es un órgano nuevo, sino la reformulación de uno que ya existe) dice: «(…) este invento puede ir creando nuevas  formas  de persecución que usadas por según quién y  pueden acabar en algo muy diferente». No sería la primera vez que una institución cargada de buenas intenciones (esta ni siquiera lo es) sirve luego para todo lo contrario (también pasa al contrario, véase la LSSI, cuando salió era el «fin de la libertad en Internet» y ahora es la ley preferida para exculparse de responsabilidad que, previamente a esa ley, hubiesen tenido los dueños de las webs que la veían como peligrosa, cosas del Derecho). El artículo sobre el «Nuevo modelo de negocio», una reflexión más que interesante que nos deja ver que no todos son Bisbal con mansiones ni vividores de rentas y que el tema de cambiar de modelo no es ni fácil ni sencillo (y creo que JR Mora tiene mucha autoridad para decir eso, sobre todo porque intenta mil y un cosas la mar de imaginativas para «el modelo en la red» que no terminan de pegar) y critica, y mucho, a los defensores del todo gratis (en esencia). Léanlo, no se arrepentirán.

Por otro lado, ya para acabar, las Agencias de Propiedad Intelectual no son extrañas para nada, en España existe una comisión de Arbitraje y Mediación (pero no llega a «agencia» y sus competencias son mínimas; y en la práctica es un fracaso total), en Perú tenemos INDECOPI (con facultades sancionadoras y ejecutivas), en Estados Unidos la Copyright Arbitration Royalty Panels, dentro de la oficina de Copyright, en Canadá está la Intellectual Property Office y, curiosamente, el PP presentó en su programa electoral una propuesta para crear una API en España (aunque ahora digan que lo que propone el gobierno es una burrada, ellos iban más lejos, incluso Echaniz justificaba el cierre de webs sin orden judicial porque «la justicia es lenta»).

Luego critico el manifiesto e incorporo unas anotaciones que, en el debate, no debemos olvidar (al menos cuando elegimos el nivel del «Derecho» y no de la «sociedad que queremos»).