Apuntes sobre la reforma laboral (V): La prueba eterna, los cambios en formación y otros

Esta quinta entrega (I, II, III, IV) de apuntes sobre la reforma laboral tratará, básicamente, sobre los cambios en la contratación y en temas de formación, de paso tocaré una serie de «otras medidas» que no tendrán entrada propia. Los dos primeros mencionados son puntos que se han destacado bastante en el debate público tras la aprobación de la misma (antes no existió debate, a diferencia de otros decretazos), ya sea para mal (cuando se ponía sobre la mesa el periodo de un año en prueba, por parte de los detractores de la norma) o para bien (las bonificaciones y ayudas fiscales y sobre el «verdadero derecho a la formación», por parte de quienes la defienden y aprobaron), creo que ambas exposiciones carecen, en realidad, de ver la imagen completa tras la reforma. Con esto no quiero decir que mi visión sea objetiva (no lo pretendo, es subjetiva, parcial, ideologizada y todo eso) o realmente completa, aunque sí intento que sea, al menos, «amplia» y ayude, un poco, a entender lo que la reforma cambia.

Una nueva figura contractual
No deja de ser curioso cómo un partido que quería simplificar los contratos (porque, según ellos, hay muchos) en su gran primera reforma elimine un tipo contractual (igualando a la baja) y cree otro. Cuando dicen que la legislación laboral en España es muy compleja y es difícil contratar, la verdad, yo no termino de entender esas dos críticas, es cierto, tal vez sea «complejo» acertar con el contrato que más beneficia a la empresa (no tanto: «temporal», el 90% de las nuevas contrataciones demuestran que ese es, en la práctica, el camino fácil y barato), pero fácil es todo lo que quieras y más, incluso se puede contratar sin ponerlo por escrito (si tiras por el contrato indefinido a tiempo completo), aunque estaría, la empresa, faltando a una obligación administrativa, no sería un error laboral.

Vamos a lo sustantivo: El nuevo tipo de contrato solo lo pueden hacer empresas con menos de 50 trabajadores (no pueden usarlo las que hayan despedido por razones objetivas y haya sido declarado improcedente en los seis meses antes a la nueva contratación, siempre que sea para el mismo o similar puesto de trabajo, el tiempo comienza a contar desde la entrada en vigor del RDL 3/2012) y tiene dos particularidades:

• Debe ser indefinido a tiempo completo (esto, personalmente, creo que es un error, máxime cuando la propia norma declara que quiere potenciar los contratos a tiempo parcial, deberían haber dejado la posibilidad de firmar estos contratos a tiempo parcial, al menos a jornadas que superen el 40% de la legal o algo así);
• el periodo de prueba, en todo caso, será de un año (el periodo de prueba se establece en los convenios colectivos y, a falta de estos, se rige por el periodo del art. 14 del Estatuto de los Trabajadores -ET en adelante-, que distingue entre técnicos titulados -máximo 6 meses- y los demás trabajadores -dependiendo del tamaño de la empresa, 2 o 3 meses-).

Esta parte, la del periodo de prueba de un año, es la que ha traído la controversia. ¿Por qué? Simple: Durante un año el empresario podrá decirle al trabajador que se vaya a su casa, no tendrá, el trabajador, derecho a percibir indemnización alguna (o sea, coste cero del despido) ni es necesario que se alegue causa alguna para este despido (todo lo que hablamos sobre procedentes, improcedentes y demás no se aplica). Si se fijan en el art. 14 del ET encontrarán una referencia a que los Convenios Colectivos regulen el tema sin poner límites (lo que se llama una relación de supletoriedad por parte del ET), y en más de un Convenio se ha llegado a poner hasta dos años de periodo de prueba, ahora bien, la doctrina del TS, en este aspecto, es protectora de los derechos de los trabajadores, y en no pocas ocasiones ha determinado que periodos de prueba de un año pueden ser un abuso de derecho (como pasa en la reciente STS 5455/2011), y que las extinciones en los últimos días del periodo de prueba, cuando estos son largos, pueden ser un fraude de ley, el TS ha vinculado constantemente el periodo de prueba a una necesidad real de «probar» las capacidades del trabajador, así que para ciertos trabajos (como el de comercial) asegura que no existe razón jurídica para un año de prueba (más cuando se compara con periodos de prueba de otros puestos que tienen más complejidad o más responsabilidades dentro del mismo convenio que tengan un menor periodo de prueba). Bien, toda esta doctrina choca con la nueva realidad jurídica: Para todos un año. Ya no hay graduación, da lo mismo quien limpia que quien lleve la contabilidad o todo el sistema informático, o pase a limpio las facturas, todos un año de prueba.

De la STS 5455/2011 me permito rescatar parte del Fundamento Jurídico 4ª:

«[P]ues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada de dicho período, bien puede sugerir -como ha puesto de manifiesto la doctrina científica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario.»

¿Qué es lo que hace la nueva figura contractual? Llama indefinido a un contrato que en realidad es temporal, de casi un año. Y lo que es peor (para los empresarios): Abre las puertas a las reclamaciones judiciales por fraude de ley en las extinciones de los contratos cercanos al año de duración. En todos esos trabajos poco cualificados con tiempos de prueba muy largos (los comerciales son los que más lo sufren), incluso cuando es de seis meses, es usual que extingan los contratos de la casi totalidad de la plantilla en pruebas (¿cómo es posible que nadie o casi nadie supere esos seis o un año de prueba?) justo los últimos días del periodo de prueba (o el último), en Salamanca era conocida una empresa que hacía esto de forma repetida. ¿Por qué? Simple, se tienen trabajadores bonificados como indefinidos cuando en términos prácticos son trabajadores temporales y se les despide gratis (hasta a los temporales hay que pagarles algo). Lo que hace la norma es dar carácter legal a lo que hasta ahora era un fraude de ley. Pero no volverá legales esas extinciones el último día, espero que la gente reclame y se vea los fallos de este contrato indefinido, de ese absurdo periodo de pruebas de un año para todos igual (vean que le suben diez meses a la mayoría de trabajadores).

Esta nueva figura contractual, como casi cualquier figura de «fomento de contratación indefinida», tiene dos grandes bonificaciones a la seguridad social (según colectivos, con menores de 30 y con mayores de 45 -si son parados inscritos al menos 12 meses en los últimos 18-) y unas incentivos fiscales la mar de amplios (por ejemplo, una deducción fiscal de tres mil euros si el primer contrato de trabajo se realice con un menor de 30 años), algunas vinculadas a la prestación por desempleo del contratado (lo que incentiva a contratar personas que tengan prestación por desempleo contributiva, lo cual deja fuera de juego a quienes no tienen prestación por haberla agotado). Estas bonificaciones y deducciones, en contra de lo que he leído publicado y he escuchado a los defensores de la norma, no se aplican a todos los nuevos contratos, sino solo a este tipo contractual.

Otra reforma más del contrato de formación y aprendizaje
No saben qué hacer con esta figura contractual, ubicada en el art. 11.2 del ET. Tres reformas en los últimos tres años (de junio de 2010 a febrero de 2012). La penúltima reforma de este apartado desvinculó a la empresa de la actividad formativa, amplió la edad hasta 30 años de forma excepcional, y permitió que la formación fuera de cualquier cosa y no necesariamente sobre el puesto de trabajo, lo que en gran medida desvirtuaba el tipo contractual pero daba oxígeno a quienes quisieran sacar la ESO (o cualquier otra cosa) mientras trabajaban, ampliando, eso sí, las bonificaciones (¡que no sirven! España gasta como el resto de países de la UE en incentivo a la contratación, ¡pero gasta mal! las bonificaciones son el peor sistema).

Bien, esta reforma lo que hace es ampliar el tiempo máximo de este tipo de contratos a 3 años (antes los de 3 años eran la excepción, ahora son la norma), mantiene provisionalmente los 30 años (mientras el paro sea superior al 15%, que dice la Disposición Transitoria 9ª, luego se bajaría a 25 años), se abre la posibilidad para que un trabajador que haya tenido este tipo de contrato sea, nuevamente, contratado con este tipo (siempre y cuando no sea para el mismo puesto de trabajo), se vuelve a dar la posibilidad de que se eduque en la empresa (siempre y cuando tenga instalaciones adecuadas para esta formación). Se eleva el tiempo máximo de trabajo, de 75% durante todo el contrato (antes máximo de 2 años) a 75% el primer año y 85% el resto. La parte del financiamiento de la actividad formativa también cambiará, y hablo en futuro porque se deja para un ulterior desarrollo reglamentario. Eso sí, la reforma insiste en las bonificaciones a la seguridad social (que llega al 100%) en las que no entraré e insistiré, como hice en el párrafo anterior, en una idea: No sirven (o sirven de muy poco, si no quieren ser tan tajantes).

Trabajo desde casa
Esto no supe si ponerlo acá o en tema de la flexibilidad interna… Bien, antes existía la figura contractual de «trabajo a domicilio» (aun hoy bastante usada, antiguamente en sectores como el textil era el pan nuestro de cada día), esa figura tenía como especificidad no solo que el hogar (donde quisiera el trabajador, realmente) fuera el centro de trabajo, sino que no existía «vigilancia» por parte del empresario (es una de las características del poder de dirección del empresario), bien, en la modificación del art. 13 del ET se elimina el tipo contractual para crear un marco jurídico para los «acuerdos de trabajo a distancia», se elimina eso de la no «vigilancia» (con lo que en el trabajo a distancia el empleador sí puede tomar medidas de vigilancia), este acuerdo puede ser inicial (desde el propio contrato de trabajo) o posterior (el trabajador y el empresario acuerdan que desde un momento el trabajador ya no tiene que ir al centro de trabajo), aplicándose las reglas del art. 8.3 del ET, debe ser, claro, por escrito. El trabajador tiene los mismos derechos que los que laboran en centros menos aquellos directamente vinculados con el hecho de trabajar en los centros (por ejemplo, no tiene el plus de transporte que se da por ir al centro, etc.), y deberán estar «adscritos» a un centro de trabajo para los temas vinculados a sus derechos de representación colectiva.

Cambios en la formación
Uno de los cambios más importantes que veo en todo este tema, más allá de la individualización del derecho formativo de los trabajadores, lo encuentro en la inclusión de los centros y entidades de formación acreditados en la participación en el diseño y planificación del subsistema de formación profesional (art. 26.1.c de la Ley 56/2003). ¿Esto qué supone? Hasta ahora la formación la diseñan y planifican patronales y sindicatos por acuerdo en comisiones paritarias (todo eso que se habla de las subvenciones a sindicatos y patronales viene, en gran medida, por la gestión que hacen de la formación, que se quedan con un porcentaje -un máximo fijado por ley existe- cuando ellos la ejecutan o subcontratan, la mayoría del dinero que reciben estas personas jurídicas no son subvenciones a su estructura, sino una suerte de subvención indirecta a la formación que gestionan), la justificación era clara: Las empresas saben lo que quieren según sus necesidades (en qué quieren invertir en capital humano) y los sindicatos saben lo que sus afiliados / representados necesitan (sí hacen encuestas y diseñan la formación según lo que estos piden). ¿Cómo se justifica que las empresas que dan la formación intervengan en el diseño y planificación? ¿Qué empresas y cómo estarán acreditadas? ¿Cómo demuestran su representatividad para entrar en el diseño con un determinado peso? Donde más pelea hay (en cada bancada por su lado) es qué peso tiene cada uno en la negociación (si representas el 10 o el 30% del sector, etc.), eso tiene una forma de medirse más o menos clara o al menos posible, ¿cómo lo harán con las empresas formativas? ¿Según sus clientes? ¿Qué conocimiento tiene una empresa formativa de las necesidades de un sector que pueda ir por delante, por ejemplo, de los intereses de las empresas de dicho sector? Las empresas formativas defenderán meter en el diseño y planificación lo que tienen en su cartera de productos. No tengo nada claro este punto, no le encuentro justificación alguna a esta intromisión de unos prestadores de servicios derivados de las necesidades, ahora serán creadores de las necesidades. Puedo entender (aunque no lo comparta) el poder que se le da a los sindicatos (por la representación en elecciones) y patronales (por número de trabajadores y empresas representadas en su seno), no sé de dónde sale el poder y representación de los que prestan un servicio.

Sobre los derechos de los trabajadores, entrando en lo que más se ha hablado y saliendo de ese tema de planificación antes tratado, al derecho genérico de «la formación profesional» se le incluye la formación «dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo» (art. 4.2.b del ET), lo cual no debería ser tanto un derecho específico del trabajador sino una obligación del empresario (como queda patente en el tema de la flexibilidad interna y en el tema del despido que ya vimos, cuando se producen cambios en el puesto de trabajo). También se modifica el art. 23 del ET («promoción y formación profesional») para incluir:

• Derecho a permisos oportunos de formación y perfeccionamiento profesional con reserva de puesto de trabajo;
• Derecho a la formación necesaria ante las modificaciones del puesto de trabajo (esto estaba como obligación en otro apartado, ahora se incluye acá también);
• Los trabajadores con al menos un año de antigüedad tienen derecho a un permiso retribuido de 20 horas por año trabajado (acumulables hasta por tres años) para formación en temas vinculados a su puesto de trabajo (la concreción de su disfrute se acuerda entre empresario y trabajador). Este punto ha sido muy criticado por la bancada patronal al entender que no hay dinero para pagar esas veinte horas extras si es que un trabajador las pide, y por el lado sindical por no dejar claro cómo se resuelve la controversia en la concreción (algo que puede dar problemas). Queda en el aire qué tan vinculado debe estar esa formación con el puesto de trabajo. Esta, en realidad, es una forma de distribuir la inversión en capital humano entre el trabajador y el empresario, al vincularlo con el puesto de trabajo el legislador hace que el empresario se pueda beneficiar de esta formación de forma directa, costándole 20 horas de trabajo al año, mientras que es el trabajador quien debe pagar la formación (así que él también invierte en su capital humano, favoreciendo a la empresa), lo malo es que está mal regulado el tema y puede dar lugar a conflictos judiciales francamente absurdos.

Un punto del que se ha hablado mucho es la creación de una «cuenta de formación» vinculada al número de afiliación a la seguridad Social donde se apuntará toda la formación recibida por parte del trabajador según el catálogo de Cualificaciones Profesionales, este tema permitirá hacer un seguimiento real de la formación de una manera sencilla, en principio es positivo, esperemos al desarrollo reglamentario (mandado por la DF 2ª del RDL).

Se introduce, con la reforma, un debate: ¿Debe existir un «cheque formación»? No, no se crea, se abre el debate, en serio: La Disposición final 3ª del RDL 3/2012 manda al gobierno a iniciar un proceso de consulta con los interlocutores sociales para ver si es conveniente o no el crear un «cheque formación» destinado a financiar el «derecho individual a la formación de los trabajadores». Y esto de «se crea un cheque de formación» lo he leído a más de uno, no, no se crea nada, se establece una obligación de consulta para ver si se crea o no, y en qué condiciones. Esto va unido a la «individualización» de la formación y lo vinculo al último punto del art. 23 (el largo de hace dos párrafos) y a la introducción de las empresas formativas en el diseño y planificación del subsistema, esto es, se desliga la formación en gran medida de una inversión directa en capital humano manejado por las propias empresas (porque es algo que ya pagan, y se benefician doblemente si realizan la formación) y que da vidilla a los sindicatos (léase fondos) a que sea el trabajador quien se busque la vida en la formación que quiere seguir y la pague a costa de lo que él ya tributa por formación (a la Seguridad Social, por si nunca han visto sus propias nóminas). Este apartado introduce un posible cambio profundo en la actividad formativa, y por qué no decirlo, un posible aumento de los beneficios de las empresas que se dedican a la formación y un aumento también de los costes de formación (esto lo digo por la experiencia de otras ayudas, como a alquileres o compras de vivienda, en la práctica lo que se hace es sumar la ayuda al precio), y en gran medida no es que ayude a la «individualización» del derecho a la formación, pero sí a la «liberalización» de la formación (más de lo que ya está).

Otras disposiciones
Desde el principio avisé que no sería un recorrido por toda la reforma laboral, entre otras cosas porque no tocaría el tema de la amplia modificación de la legislación procesal, pero para ir acabando recogeré brevemente unas cuantas medidas concretas adoptadas:

• Intermediación laboral: Las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) podrán ejercer de agencias de colocación, para ello se modifica el apartado 3 del art. 16 del ET (la definición existente), los artículos 1 y 2.1.b de la Ley 14/1994 (la legislación que regula las ETT) y la Disposición Adicional 2ª de la Ley 56/2003 (la que regula las agencias de colocación), básicamente lo que se hace es decir que las ETT se regularán por la ley 56/2003 cuando ejerzan de agencias de colocación. Las últimas reformas han traído una liberalización de todo el tema de las agencias de colocación, también una ampliación del trabajo de las ETT, en este momento la cesión de trabajadores, como tal, ya debería ser prohibida totalmente y convertir a las ETT en lo que realidad son (según la práctica): Agencias de colocación. Para las agencias de colocación se ha introducido, por la puerta de atrás, un cambio grandísimo: Ahora el silencio administrativo ante una petición de una entidad para ser agencia de colocación pasa a ser positivo (art. 21 bis.2 de la Ley 56/2003), esto es, si una empresa pide autorización para ser Agencia de Colocación y la administración no responde significa que tiene la autorización (antes significaba que no la tenía).
• Desempleo: Antes el programa de sustitución de trabajadores en formación por trabajadores beneficiarios de prestación por desempleo (DT 6ª de la Ley 45/2002) era voluntario para el trabajador, ahora es obligatorio.
• Pago único de la prestación por desempleo: Una de las medidas que presentó a bombo y platillo el gobierno la encontramos en la Disposición Final 13ª del RDL (no es broma, tan importante en la rueda de prensa, y metida de casualidad en la norma, y fuera del articulado, como varias de las medidas destacadas en dicha rueda de prensa), para ello se modifica la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 45/2002, así se permite que quien quiera constituirse como autónomo pueda cobrar de un solo tirón el 60% de su prestación, o el 100% si es hombre menor de 30 años o mujer menor de 35 años. Estas medidas que fomentan el «autoempleo» son un arma de doble filo, permiten que una persona pueda seguir trabajando sin empleador (algo que favorece a la recolocación de personas del mundo de la construcción, a profesionales liberales, a quienes tienen una idea de negocio) pero, por otro lado, supone un riesgo muy alto a quien decide iniciar dicho camino, porque puede verse sin prestación ni posibilidades al poco tiempo de perder el trabajo, la experiencia en este sentido es contradictoria, y en épocas de vacas flacas es un riesgo muy elevado (al no existir un marco económico que permita vislumbrar un futuro más claro), aun así, esta medida en principio me parece positiva (aunque bien se pudo abrir el 100% o más del 60% por lo menos, a los mayores de 35 años).

Hoy no habrá consideraciones finales al ser un popurrí de materias las tratadas, y ya en la próxima entrega cierro estos apuntes. Espero que les haya servido de algo.