El TJUE y la reventa de software

En Barrapunto me enteré de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una cuestión prejudicial en el caso de UsedSoft GmbH contra Oracle International Corp., (asunto C-128/11, copia en ODT), donde se dilucidaba sobre si era posible «revender» un determinado software – servicio, esto es, si existía un «agotamiento del derecho de distribución» en programas de ordenador (computadora) transmitidos por Internet y en qué condiciones, en todo caso, el mismo se tendría que dar.

En Barrapunto dejé un comentario que paso a copiarles:

Creo que la sentencia, en general, es positiva en tanto que entiende de forma amplia lo que supone una venta y todo lo que esta arrastra, e impide ciertos abusos por parte de los «vendedores» al hacer pasar por servicios lo que en realidad son «ventas». También permite así a los consumidores (al primer adquirente) el poder revender (en las mismas condiciones que lo adquirió) un producto cuando se quiere deshacer de él (como se ha hecho toda la vida con todo lo que te sobra, puedes o tirarlo, o regalarlo o revenderlo).

También deja claro que si algo se vende, pues se vende, no se está permitiendo, por tanto, hacer un negocio infinito de «venta de copias» sobre una copia adquirida (esto es, reproducir una obra en infinitas copias y vender cada copia por separado) ni se permite que se dividan contratos de servicio (derechos de uso), entendiendo que es un todo lo que se adquiere (programa X con servicio para YYY; pues no puedes «revender» una de esas Y por separado), y por tanto, lo que se puede revender.

De la misma algunos puntos interesantes:

32 A su juicio [del tribunal alemán que pregunta al TJUE], son posibles varias interpretaciones. En primer lugar, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 podría ser aplicable cuando el titular de los derechos de autor autoriza a un cliente -tras celebrar un contrato de licencia- a realizar una copia del programa de ordenador mediante su descarga de Internet y su almacenamiento en el ordenador. La disposición controvertida asociaría la consecuencia jurídica del agotamiento del derecho de distribución a la primera venta de una copia del programa y no supondría necesariamente la puesta en circulación de una copia física del programa de ordenador. En segundo lugar, el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva podría ser aplicable por analogía en el caso de la venta de un programa de ordenador mediante la transmisión en línea. Según los defensores de esta tesis, respecto a este extremo existe una laguna normativa no intencionada («planwidrige Regelungslücke») al no contemplar ni regular los autores de esa Directiva la transmisión en línea de programas de ordenador. En tercer lugar, el artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva no sería aplicable porque el agotamiento del derecho de distribución en virtud de tal disposición supondría siempre la puesta en circulación de una copia física del programa de ordenador por el titular de los derechos o con su consentimiento. Los autores de la Directiva 2009/24 habrían renunciado deliberadamente a someter la transmisión en línea de programas de ordenador a la regla del agotamiento.

33 Por último, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la cuestión de si la persona que ha adquirido una licencia de segunda mano puede, para realizar una copia del programa -como hacen en el asunto principal los clientes de UsedSoft descargando en un ordenador una copia del programa de Oracle de la página web de esta empresa o descargándola en la memoria principal de otras estaciones de trabajo- invocar el agotamiento del derecho de distribución de la copia del programa de ordenador que el primer adquirente ha realizado descargándola de Internet con la autorización del titular de los derechos, cuando el primer adquirente haya borrado su copia o ya no la utilice. El tribunal remitente estima que no cabe aplicar por analogía ni el artículo 5, apartado 1, ni el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24. Arguye que el agotamiento del derecho de distribución tiene únicamente por objeto garantizar la aptitud para circular en el mercado de la copia de un programa que se materializa en un soporte de datos concreto y se vende por el titular de los derechos o con su consentimiento. Afirma ese tribunal que, por consiguiente, el efecto del agotamiento no debe alcanzar al fondo inmaterial de datos transmitido en línea.

Sobre si Oracle vende o no el software o, como ella decía, solo licencia un servicio ya que el programa que el cliente descarga es gratuito:

44 A este respecto, es preciso señalar que la descarga de una copia de un programa de ordenador y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso forman un todo indivisible. En efecto, la descarga de una copia de un programa de ordenador carece de utilidad si dicha copia no puede ser utilizada por quien disponga de ella. Así pues, ambas operaciones deben examinarse en su conjunto a efectos de su calificación jurídica (véase, por analogía, la sentencia de 6 de mayo de 2010, Club Hotel Loutraki y otros, C145/08 y C149/08, Rec. p. I4165, apartados 48 y 49 y jurisprudencia citada).

45 Por lo que se refiere a la cuestión de si, en una situación como la controvertida en el litigio principal, las operaciones comerciales de que se trata implican la transferencia del derecho de propiedad de la copia del programa de ordenador, debe declararse que de la resolución de remisión se desprende que el cliente de Oracle, que descarga la copia del programa de ordenador de que se trata y celebra con dicha empresa el correspondiente contrato de licencia de uso, obtiene, a cambio del pago de un precio, un derecho de uso de esa copia por una duración ilimitada. Así pues, la finalidad de la puesta a disposición por Oracle de una copia de su programa de ordenador y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso es que sus clientes puedan utilizar dicha copia de manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario.

46 En estas circunstancias, las operaciones mencionadas en el apartado 44 de la presente sentencia, examinadas en su conjunto, implican la transferencia del derecho de propiedad de la copia del programa de ordenador de que se trata.

47 A este respecto, es indiferente, en una situación como la controvertida en el litigio principal, que la copia del programa de ordenador haya sido puesta a disposición del cliente por el titular de los derechos de que se trate mediante la descarga de la página web de éste o mediante un soporte material, como puede ser un CD-ROM o un DVD. […]

84 En lo que atañe a una situación como la controvertida en el litigio principal, procede recordar que en los apartados 44 y 48 de la presente sentencia se ha declarado que la descarga en el servidor del cliente de la copia del programa de ordenador que se encuentra en la página web del titular de los derechos y la celebración de un contrato de licencia de uso relativo a esa copia forman un todo indivisible que debe calificarse, en su conjunto, de venta. Pues bien, habida cuenta de este vínculo indisociable entre la copia que se encuentra en la página web del titular de los derechos de autor tal como se ha corregido y actualizado posteriormente, por un lado, y la licencia de uso relativa a la misma, por otro, la reventa de la licencia de uso comporta la reventa de «dicha copia», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, beneficiándose así del agotamiento del derecho de distribución previsto en esta disposición, a pesar de la cláusula contenida en el contrato de licencia, reproducida en el apartado 23 de la presente sentencia.

El apartado 45 deja un escape para cuando el contrato del servicio tiene una duración limitada en el tiempo, o potenciará aun más, si cabe, el que todo esté en el lado del servidor (y donde el cliente «descargue poco», siempre mediante el navegador). Aunque bueno, el TJ remarca mucho la necesidad de una interpretación amplia de «venta» (pr 50), recordando que en este sentido «venta» no se entiende como se haga dentro de los estados miembro sino como parte del Derecho de la UE para garantizar una igual aplicación en toda la UE (pr 39 y ss), y esto se hace para que tenga sentido el agotamiento y que no haya «trampas formales» (esto es, llamar licencia a lo que es una venta y que, por tanto, ya no se aplique la normativa de ventas). La interpretación hecha en el apartado 84 es harto interesante, impiden de esta forma trampas, y da como negocio principal (que arrastra otros contratos) al de la venta.

Sobre el agotamiento, si estamos o no ante un servicio en línea:

58 Así pues, las mencionadas disposiciones revelan claramente la voluntad del legislador de la Unión de asimilar, a efectos de la protección prevista por la Directiva 2009/24, las copias materiales e inmateriales de un programa de ordenador.

59 En estas circunstancias, ha de considerarse que el agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 se refiere a ambas copias -materiales e inmateriales- de un programa de ordenador y, por tanto, también a las copias que, en el momento de su primera venta, se descargaron de Internet en el ordenador del primer adquirente.
[…]
62 En cuanto a la alegación de la Comisión de que el Derecho de la Unión no prevé el agotamiento del derecho de distribución con respecto a los servicios, procede recordar que el objetivo del principio de agotamiento del derecho de distribución de las obras protegidas por los derechos de autor es limitar, para evitar la compartimentación de los mercados, las restricciones a la distribución de dichas obras a lo que sea estrictamente necesario para preservar el objeto específico de la propiedad intelectual de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de abril de 1998, Metronome Musik, C200/96, Rec. p. I1953, apartado 14; de 22 de septiembre de 1998, FDV, C61/97, Rec. p. I5171, apartado 13, y Football Association Premier League y otros, antes citada, apartado 106).

63 En circunstancias como las concurrentes en el litigio principal, limitar la aplicación del principio de agotamiento del derecho de distribución, previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, únicamente a las copias de programas de ordenador vendidas en un soporte material permitiría al titular de los derechos de autor controlar la reventa de las copias descargadas de Internet y exigir, en cada reventa, una nueva remuneración, siendo así que la primera venta de la copia de que se trate ya habría permitido al titular obtener una remuneración apropiada. Semejante restricción a la reventa de copias de programas de ordenador descargadas de Internet excedería de lo necesario para preservar el objeto específico de la propiedad intelectual de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia Football Association Premier League y otros, antes citada, apartados 105 y 106).

Sobre el contrato de mantenimiento -actualizaciones y tal- y su vinculación con el agotamiento:

67 No obstante, la celebración de un contrato de mantenimiento, como los controvertidos en el litigio principal, en el momento de la venta de una copia inmaterial de un programa de ordenador, tiene por efecto que la copia inicialmente adquirida sea reparada y actualizada. Aun en el supuesto de que el contrato de mantenimiento sea de duración determinada, debe declararse que las funcionalidades corregidas, modificadas o añadidas en virtud de tal contrato forman parte de la copia inicialmente descargada y pueden ser utilizadas por el adquirente de ésta sin limitación de tiempo, sucediendo lo mismo en el caso de que este adquirente decida posteriormente no renovar el contrato de mantenimiento.

68 En tales circunstancias, ha de considerarse que el agotamiento del derecho de distribución, previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, alcanza a la copia del programa de ordenador vendida tal como el titular de los derechos de autor la ha corregido y actualizado.

O todo o nada:

69 No obstante, es preciso subrayar que, si la licencia adquirida por el primer adquirente es válida para un número de usuarios que excede las necesidades de éste, como se ha expuesto en los apartados 22 y 24 de la presente sentencia, tal adquirente no está autorizado, por efecto del agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, para dividir dicha licencia y revender únicamente el derecho de uso del programa de ordenador de que se trate correspondiente a un número de usuarios que él mismo habrá determinado.

70 En efecto, el adquirente inicial que procede a la reventa de una copia material o inmaterial de un programa de ordenador respecto de la que se ha agotado el derecho de distribución correspondiente al titular de los derechos de autor, conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, debe, para no violar el derecho exclusivo a la reproducción de un programa de ordenador que corresponde al autor de éste, previsto en el artículo 4, apartado 1, letra a), de dicha Directiva, hacer inutilizable su propia copia en el momento de la reventa de ésta. Ahora bien, en una situación como la descrita en el apartado anterior, el cliente del titular de los derechos de autor seguirá utilizando la copia del programa de ordenador instalada en su servidor y, por tanto, no la hará inutilizable.

71 Por otra parte, incluso si el adquirente de derechos de uso adicionales del programa de ordenador controvertido no efectuara una nueva instalación -ni, por tanto, una nueva reproducción- de ese programa en un servidor suyo, debe señalarse que, en cualquier caso, el efecto del agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 no alcanzaría a tales derechos de uso. En efecto, en ese supuesto, la adquisición de derechos de uso adicionales no se refiere a la copia respecto de la que se ha agotado el derecho de distribución conforme a dicha disposición. Por el contrario, esa adquisición permite únicamente una extensión del número de usuarios de la copia que el propio adquirente de derechos adicionales ya había instalado en su servidor.

72 Sobre la base de todo lo anterior, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 debe interpretarse en el sentido de que el derecho de distribución de la copia de un programa de ordenador se agota si el titular de los derechos de autor, que ha autorizado, aunque fuera a título gratuito, la descarga de Internet de dicha copia en un soporte informático, ha conferido igualmente, a cambio del pago de un precio que le permita obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, un derecho de uso de tal copia, sin límite de duración.
[…]
86 No obstante, procede recordar que, si la licencia adquirida por el primer adquirente es válida para un número de usuarios que excede las necesidades de éste, tal adquirente no está autorizado, por efecto del agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, para dividir la licencia y revender únicamente el derecho de uso del programa de ordenador de que se trate correspondiente a un número de usuarios que el mismo habrá determinado, como se ha expuesto en los apartados 69 a 71 de la presente sentencia.

Si revendiste, revendiste:

78 Ciertamente, tal como se desprende del apartado 70 de la presente sentencia, el adquirente inicial de una copia material o inmaterial de un programa de ordenador respecto de la que se ha agotado el derecho de distribución del titular de los derechos de autor, conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, que procede a la reventa de la misma, debe hacer inutilizable la copia descargada en su ordenador en el momento de revenderla para no violar el derecho exclusivo del titular a la reproducción de su programa de ordenador, previsto en el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 2009/24.
[…]
80 Dado que el titular de los derechos de autor no puede oponerse a la reventa de una copia de un programa de ordenador respecto de la que se ha agotado el derecho de distribución de dicho titular en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, debe considerarse que el segundo adquirente de la copia, como todo adquirente posterior, es un «adquirente legítimo» de la misma a efectos del artículo 5, apartado 1, de la citada Directiva.
[…]
87 Por otra parte, es preciso subrayar que el titular de los derechos de autor -como Oracle- puede, en caso de reventa de una licencia de uso que comporte la reventa de una copia de un programa de ordenador descargada de su página web, asegurarse con todos los medios técnicos a su alcance de que la copia de la que aún dispone el vendedor se haga inutilizable.

Y tiene su lógica, si has vendido algo, ¿cómo es que lo puedes seguir usando? Oracle decía que para ellos era demasiado difícil «controlar» esto, y el TJ les dice que lo mismo pasa con los que revenden en soporte físico, nada asegura que no mantengan una copia cuando han vendido el original, y que para eso existen determinados medios tecnológicos que pueden implementar (pr 79).

Es interesante, además, que el concepto de «adquirente legítimo» no está directamente vinculado con la licencia concreta, esto es, algunos países y Oracle interesaron en que solo sea «adquirente legítimo» el «facultado» (por ejemplo, en el contrato de mantenimiento o la licencia de uso) con lo que se hace imposible considerar al segundo adquirente (el que compra tras la reventa) como legítimo (pr 82), ya que esto simplemente desnaturalizaría el agotamiento, en tanto que el primer vendedor podría impedir el uso legítimo de cualquier comprador en segunda mano (pr 83).

En fin, el fallo:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, debe interpretarse en el sentido de que el derecho de distribución de la copia de un programa de ordenador se agota si el titular de los derechos de autor, que ha autorizado, aunque fuera a título gratuito, la descarga de Internet de dicha copia en un soporte informático, ha conferido igualmente, a cambio del pago de un precio que le permita obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, un derecho de uso de tal copia, sin límite de duración.

2) El artículo 4, apartado 2, y el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de reventa de una licencia de uso que comporte la reventa de una copia de un programa de ordenador descargada de la página web del titular de los derechos de autor, licencia que había sido concedida inicialmente al primer adquirente por dicho titular sin limite de duración a cambio del pago de un precio que permitía a este último obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de su obra, el segundo adquirente de tal licencia, así como todo adquirente posterior de la misma, podrá invocar el agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva y podrá ser considerado, por tanto, adquirente legítimo de una copia de un programa de ordenador, a efectos del artículo 5, apartado 1, de la referida Directiva, y gozar del derecho de reproducción previsto en esta última disposición.

[Hasta acá el comentario en BP.]
Si tengo tiempo ya haré un comentario más «crítico» sobre el tema, que, aunque no lo parezca, puede dar un curioso juego en un futuro inmediato. Por cierto, no se asusten por la sentencia, léanla, es bastante didáctica.

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