Meras fotografías y otras yerbas

Una de las bitácoras que frecuento es «La Mesa de Luz» de José Pujol, editor gráfico de Público, el último artículo publicado, «Los jueces deciden si tu foto es arte», trata sobre la reciente sentencia del TS que decide que una foto no es una obra de arte, sino una mera fotografía. Esta sentencia no es novedosa por ninguna parte (la verdad es que no sé por qué hay tanto revuelo), incluso al parecer la Audiencia de Barcelona tiene (o tenía) la costumbre nada sana de rebajar toda foto que pasa entre sus manos a la categoría de «mera fotografía» sin importar lo que digan los expertos sobre el tema (que el peritaje existe para algo). P. J. Canut, en una entrada de hace ya casi cuatro años, extractó una sentencia del Supremo del 95 en que ya recordaba este extremo.

Alto ahí, es lo primero que se debe comentar: No todo lo escrito, filmado o fotografiado es una obra de arte protegida por la Ley de Propiedad Intelectual (en esta bitácora pueden leer una reflexión sobre los comentarios en cualquier Web), existen unos requisitos (aunque al parecer se tienden a considerar, salvo prueba en contrario, que estamos ante una obra de arte siempre), y en el caso de las fotografías la ley distingue, por un lado, las «fotografías» (artículo 10.1.h de la LPI), y por otro, las «meras fotografías» (artículo 128 de la LPI, artículo que comprende todo el Título V de la ley, dentro del Libro II, que va sobre los «otros derechos», como los que tienen intérpretes, productores de fonogramas, productores de grabaciones audiovisuales, entes de radiodifusión, editoriales y las Bases de Datos).

Es curioso este concepto de «meras fotografías» porque da un nivel de protección a «obras» que «no son obras», mientras que un mero escrito, un mero relato, una mera noticia, una mera filmación, una mera lo que sea no tiene protección alguna, por el motivo que sea el legislador sí protege la «mera fotografía», esto es, toda fotografía que se tome tiene alguna protección (o de 70 años tras la muerte del autor -para simplificar- o 25 tras la toma de la foto, pero con menos derechos durante toda la vida de la misma), algo que no ocurre con el resto de «meras obras» que no llegan al nivel de las obras protegidas que cumplan con el artículo 10.1 de la LPI, esto es: «todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro».

Como nos recuerda el abogado Javier González (PDF):

«[O]tras sentencias han caracterizado a las meras fotografias como aquellas que consisten en un simple proceso mecánico de capturar la imagen, aunque sea con gran precisión técnica, pero sin aportación original alguna por su parte (del autor)… de su autonomía y capacidad creativa, en orden a la elección del motivo, encuadre, contrastes, momento, contexto, revelado, etc., de modo que la proyección de la personalidad y capacidad creativa del autor cede ante la mera reproducción de la imagen, tal cual aparece en la realidad. En resumen, la fotografia como obra de la inteligencia de su autor, frente a la fotografia como mera captacion de la realidad, prescindiendo de cualesquiera técnicas u operaciones del autor que añadan un plus a esa captación.»

Esta distinción de lo que es arte o no lo es, esto es, de lo protegido por la Ley de Propiedad Intelectual o lo que no la protege, existe en todas las creaciones, sean o no fotografías, el elemento diferenciador del arte de la cámara está en que la ley también protege las fotografías que no considera obras de arte (o literarias o científicas), mientras que, por ejemplo, un dibujo de un niño que no es famoso ni nada, un trabajo escolar que no innova (la gran mayoría, y no hablo de los plagios), etcétera, no tienen ningún tipo de protección, absolutamente ninguno, a no ser que se consideren obras según ese artículo 10 de la LPI que mencionaba antes, o sea, yo podría sacar un libro con todas las respuestas de los exámenes de los alumnos de mi padre y no podrían decir que vulnero su propiedad intelectual (más aun, la compilación, los comentarios jocosos sobre los mismos y demás me darían los derechos a mí sobre el compilado total, como obra completa). O todo o nada, salvo para las fotografías. Esto juega a favor y en contra de las mismas (como diré más adelante).

La preocupación de José Pujol en su entrada («[m]e pregunto qué va a pasar a partir de ahora. El fotógrafo ya se encontraba indefenso a la hora de defender su trabajo y su obra y esta sentencia del Tribunal Supremo es otro nudo más en la soga que aprieta el cuello de esta moribunda profesión», dice) es legítima en todo sentido, entiendo la misma, pero habría que comenzar diciendo algo que EFE olvida en su nota, y que poco he visto en el resto de noticias que tratan el tema: Esta situación existe desde hace mucho, y sí, es un nudo en el cuello de los fotógrafos constante, no es algo nuevo (por más que algunos se sorprendan). Y sí, debería reformarse para proteger mejor a los fotoperiodistas y a los fotógrafos profesionales en general. Pero la sentencia del Supremo no cambia nada en realidad. Tranquilidad por ese lado.

Esta distinción teórica o legal, de partida, está «bien», no todo puede ser una creación con la protección máxima de la ley (que es demasiado amplia para mi gusto), el problema central está en algo que dice José Pujol:

«¿quiénes somos nosotros o un juez para decidir si el autor ha sido creativo o no?»

Si nos ponemos «estupendos», somos los mismos que decidimos que tengan tantos años de protección tras la muerte, o que tengan algún tipo de protección, aunque la propiedad intelectual (fatal nombre para los «derechos de los autores») lleva mucho tiempo existiendo, no es algo natural, esto es, si existe es porque el legislador ha decidido que exista, sino «pista». Aunque ahora la casi totalidad de los países reconocen en similar encuadre los derechos de los autores, esto no era así ni siquiera hace cincuenta años. Esta respuesta es una ofensa positivista a la inteligencia y la moral, lo sé, pero así funciona la aplicación de las leyes, sobre todo cuando otra explicación es difícil de exponer o mantener. Vamos, «porque nos dio la gana que así sea».(Entiéndase el «nos dio la gana» como «a los que pueden decidir realmente les dio la gana».)

Fíjense que de otra forma nos complicaríamos mucho la vida, por poner un ejemplo, digamos que Sutanito está de fiesta con sus amigos, le da la cámara a un desconocido y le dice «tómanos una foto», este la toma. Esa fotografía, en principio, es una «mera fotografía» (128 de la LPI), ¿quién eres tú para decirle al desconocido que no ha puesto algo de su alma en esa foto? Nadie. Si llevamos al extremo la aplicación de la protección de la LPI significa: No puedes colgar esa foto en ninguna parte sin: a) permiso del autor de la foto; b) reconocer la autoría de la foto. Podríamos entender, como mucho, que el desconocido actuó bajo tu dirección para la toma de una fotografía, cediéndote los derechos… pero eso exige que sea por escrito, sino no vale. Seguro que ni sabes el nombre de «desconocido». Ahora, todos entendemos que si es «tu» foto (no lo es, el autor es otra persona), donde sales tú, puedes hacer con ella lo que te salga de las narices.

Pero Pujol toca hueso en un momento: Obras que en su momento podían ser consideradas «meras fotografías» hoy se exponen en museos. Voy a seguir con ese argumento, porque me parece fundamental: La gran mayoría de pinturas «clásicas» en el momento que se hicieron no contaban con la protección de los «derechos de autor» (estos surgieron, además, vinculados con la literatura), la pintura en muchas épocas ni siquiera se consideró «arte», sino «artesanía», esto es, un pintor no era un artista, era un «artesano», ahora nadie duda que fueran artistas, y que sean, esas pinturas, obras en todo el sentido de la palabra.

Fijémosno en otro tipo de fotos que nos tomamos constantemente por profesionales (la distinción no puede estar en fotos hechas por profesionales bajo encargo y el resto de fotos, al igual que no todo lo que escribe un periodista debería ser considerada una obra protegida por la LPI), esas fotos carné o las fotos de estudio. No sabemos el nombre del autor (no recordamos dónde nos la hicimos la mitad de las veces) y con ellas hacemos lo que nos da la gana, son meras fotografías, si queremos podemos imprimirlas y firmarlas cobrando por ello, y todo esto lo hacemos sin el contrato de cesión de derechos del autor de la fotografía, pero eso no significa que por cuestiones del destino alguna se convierta en «obra» y termine expuesta en un museo. ¿Cambió algo? Cambieron los ojos que miraban esa fotografía, no la intención con que se hizo, ni su calidad ni nada más, como pasa con los cuadros antiguos, como pasa con las pinturas de un niño que cuando llega a genio de la pintura puede exponer sus obras de crío y serán veneradas y protegidas como «obras», sus primeras obras.

Con esto respondo de otra forma: No somos nadie, ni nadie tiene derecho (moral) alguno, de decir que algo es o no una obra de arte, salvo el propio autor. Pero la ley no está de acuerdo con esto último, y le da derecho (legal) al juez (como en todo).

«¿En qué se diferencian estas disciplinas artísticas de la fotografía? Esto es una locura…»

No lo sé, pero curiosamente la única disciplina que tiene una protección extra para la «mera» loquesea que no llega a obra es la fotografía, esto lleva a que muchas fotografías sean consideradas «mera» y no «obra», mientras que en el resto de disciplinas se tiende más a la «obra» para dar algo de protección, en este sentido lo negativo está en que la fotografía cuenta con dos protecciones distintas y queda al arbitrio del juez en qué queda cada una en particular, mientras que en el resto es más difícil que se dé este conflicto porque de partida se considera protegido como «obra» y no se duda entre «dos categorías».

Y digo en principio porque ya están tardando los tribunales en considerar tanta letra como «meros textos» (como son la mayoría de trabajos de clase, por ejemplo), tal vez la diferencia estriba en que en el plano económico todo se considera «obra» salvo la fotografía en que, otra vez, caben dos posturas que pueden ser económicamente explotadas.

Esta protección «extra» curiosamente está sirviendo para lo contrario, en vez de servir como protección de lo que de otra forma no tendría ningún tipo de tutela jurídica, está siendo usado como ataque a los profesionales de dicha área artística, o al menos, para rebajar su protección. De buenas intenciones está adoquinado el camino al infierno, o algo así. Sobre otras consecuencias curiosas (por poner un adjetivo) de esta distinción, lean: «¿Qué más se puede hacer si publican una foto mía en Internet?» del abogado Javier Prenafeta.

La constitucionalidad de este tema

«Me gustaría que el Tribunal Constitucional tuviera la oportunidad de pronunciase sobre este tema tan importante y que no se hasta qué punto afecta al futuro de nuestra profesión…  Si no parecerá que las fotos no las pensó nadie, no las vio nadie y no las hizo nadie, se hicieron solas.»

Este punto me parece interesante. No creo que el TC pueda entrar en el asunto directamente, lo más posible sería un recurso de amparo por vulneración, seguramente, del artículo 24 de la Constitución, la tutela judicial efectiva, en tanto que muchos se empeñan, contando el propio legislador, en encuadrar todo este tema de la «propiedad intelectual» (los derechos de autor) en la propiedad privada (artículo 33 de la Constitución), con lo que no es susceptible, en principio, de recurso de amparo por materia directamente vinculada con la Propiedad Intelectual como tal.

Tal vez la vía se encuentre en el art. 20.1.b de la Constitución, en que se da derecho a todos a la creación artística, literaria y científica, indicando que la calificación de una obra fotográfica como «mera fotografía» no otorga derechos morales al autor (por tanto, no hay autor, no existe la paternidad sobre la obra), y eso nos llevaría a plantear que se ha vulnerado un derecho fundamental (el de la creación) y no un derecho ordinario (la propiedad privada). También nos llevaría a preguntarnos por qué rayos los derechos de autor están regulados mediante ley y no por ley orgánica, por qué la mayoría de la doctrina los plantea desde una perspectiva iusprivatista en vez de como un derecho fundamental vinculado a la persona, desde su concepción como Derecho Humano. Recomiendo el siguiente artículo: «La protección constitucional del derecho de autor en España» de Alejandra Castro Bonilla.

Hablando de cosas que si estás fuera del mundo del Derecho sorprenden (porque a quienes estamos dentro lo absurdo es parte del día a día), el autor de La Mesa de Luz se pregunta sobre los reportajes de un compañero suyo, sobre las noticias hay mucho que decir, recomiendo el siguiente texto del abogado Javier Prenafeta: «Propiedad intelectual sobre noticias», extracto lo siguiente:

«Lo anterior define, por tanto, tres niveles de protección de la información periodística bajo la propiedad intelectual, el de “obra” reservado para estos últimos casos, cuya explotación requerirá autorización expresa de los titulares, el de “trabajo o artículo de actualidad”, en los que se establece un derecho de remuneración (por defecto se permite su uso si bien a cambio de una remuneración equitativa) y las “simples noticias”, que quedarían fuera de la LPI.»

Consideraciones casi finales
Aunque parezca increíble o extraño o, lo que es peor, tremendamente injusto e inmoral con respecto al autor, al final el qué es o no una obra protegida por la LPI queda a manos de un juez, todo al final queda en manos de los jueces que aplican como bien pueden (mejor o peor) las leyes (instrumentos) que la sociedad sanciona (al menos desde una perspectiva formal), ya sea el considerar una fotografía como mera fotografía o como obra artística, ya sea dejar que un partido se presente a las elecciones o permitir desconectar a una persona que está en coma de la máquina de respiración asistida, todo eso queda en manos de los jueces.

El problema, como nos encontramos repetidamente en el ámbito jurídico, está en la aplicación, en cómo se interpretan los conceptos jurídicos indeterminados, en cómo se llega a una situación u otra y cómo deja esto a las partes en el conflicto, y este tema está muy tratado en los tribunales, y la experiencia en los mismos es de todo menos homogénea, o «justa» en términos de reconocer al artista que es un artista. El problema es que poco a poco vamos decantándonos por una visión o aplicación del derecho que dista mucho de ser la protectora de la parte débil para ser, simplemente, de protección de los intereses del capitalismo (o de los intereses económicos de las corporaciones, si se prefiere).

Al final parece (o a algunos nos da esa impresión) que no depende tanto realmente de la creatividad y la personalidad que el artista pone en la obra, sino del renombre que el mismo tenga, esto es, que se parte de una «presunción» (en la prueba, no legal) de que algo es artístico si socialmente se considera arte (y esta consideración la hace el juez) y para ello tiene que mediar un «reconocimiento» de la persona autora (así pues, nadie se cuestiona que una obra de Picasso sea una obra, nadie se plantearía ahora si ese lienzo con rayas a lo loco es una «obra» o simplemente estaba limpiando los pinceles y, cuando murió, alguien lo expuso en un museo y se «volvió» obra, o si en todas las de Calatrava pone un esfuerzo intelectual y creativo o se dedica a copiar un puente que sí fue original en distintas escalas -con lo que el resto de puentes ya no serían originales-), y luego está la parte económica de todo esto, y el tratamiento de buena parte del «arte» como mera «propiedad» (en el sentido antes mencionado) y no como un derecho fundamental de la persona, con lo que al final todos esos trabajos artísticos (para quien los hizo) en el tráfico jurídico-económico son «meras loquesea» y no merecen la protección que da la LPI a las obras… ¿Sería diferente si tratáramos a las obras artísticas como parte del creador, esto es, como un derecho humano fundamental? Puede que sí.

Tampoco hay que pecar de tremendistas, esta desprotección ocurre en todos los ámbitos (sí, he dicho que no hay que pecar y pongo todo en plan negativo), o sea, quiero decir que no es que los fotógrafos ahora estén peor que ayer, con respecto a ellos no ha cambiado nada, como no cambia cuando se reconoce que la Sagrada Familia es una obra plástica aplicada pero el edificio donde vivo no lo es, todo seguirá funcionando como hasta ahora (a menos que cambiemos la base).

Ya acabando, en gerundio
Un poco fuera de tema, y sé que son preguntas retóricas que no se deben responder, contesto a la siguiente:

«¿Un diseño de una casa se puede copiar ya que se trata de un simple edificio donde vive gente? ¿Tal vez solo cuenta si lleva el nombre Guggenheim en el dintel de su puerta?»

Pues casos haberlos haylos. En general las obras finales arquitectónicas están fuera de la LPI, con lo que yo puedo copiar un edificio, lo que no puedo hacer es plagiar los planos, protegidos por el el art. 10.1.f de la LPI. Esto en principio, porque bien recuerdan los tribunales que el art. 10.1 no incluye una lista cerrada (numerus clausus) de qué son o qué no son obras, al punto que un edificio puede ser una «obra plástica aplicada» (como es la Sagrada Familia, sentencia mediante), pero no todos los edificios son obras «tan» originales como para decir que una «copia» cualquiera vulnera la propiedad intelectual del autor de los planos, además, nos podemos mover en la demasiado delgada línea entre la inspiración y la copia (como pasa en el mundo de la moda, para este punto recomiendo un artículo del abogado Andy Ramos: «La Protección de los diseños de Moda»).

¿Y tomar fotos de lugares? Es que no solo da problemas el «copiar diseños», sino que no son pocos los lugares u obras expuestas públicamente que tienen un cartel de «prohibido fotografiar» (incluso la Torre Eiffel de noche), en principio en España sí se pueden realizar esas fotografías (al menos desde el exterior) sin ningún problema, pero ya se ve que no es igual en todos lados.

Excurso: Al final he terminado escribiendo una entrada porque quería llamar la atención de Pujol que el concepto de «mera fotografía» no se lo inventa el TS, sino que está en la ley desde hace mucho (en un momento de su texto lo pregunta, o mejor dicho, se pregunta de dónde sacan los magistrados esa horrorosa terminología) y para solidarizarme con su gremio de lo que, también, entiendo que es un nudo en la soga que les puede restar derechos, pero no pude hacerlo como comentario en su entrada porque en Público desde hace un tiempo hay que poseer una cuenta en esa casa para comentar, y no me da la gana de tenerla.