Reforma y debate (II de III)

[Segunda parte del artículo, puede ver la primera dando click acá: «Reforma y debate (I de III)»]

[He dividido el artículo en tres entradas, por la extensión del mismo, el índice (los del apartado I corresponden a la primera parte, los del II al presente y los del tres a la próxima entrada):
I.- Sobre los derechos de autor
I.a.- Derechos de Autor como «Derecho Humano»
I.b.- Derechos de Autor como «Derecho de propiedad especial»
I.c.- Aclaración

II.- Derechos en Juego
II.a.- Habla el manifiesto
II.b.- Acceso a la cultura
II.c.- Afección de la reforma a los derechos

III.- Consideraciones sobre la reforma
III.a.- Demasiados temas en el tintero
III.b.- El poder de la administración
III.c.- ¿Son ilegales las páginas con enlaces?
III.d.- Efectividad posible de la norma

IV.- Consideraciones finales]

II.- Derechos en Juego
II.a.- Habla el manifiesto
Por supuesto, esta reforma está vinculada a otros derechos, o puede estarlo. Hay que tener en cuenta el «rango» o «nivel de protección» de los derechos, como decía en el punto I.b, hay «derechos» y «derechos». En el «Manifiesto en Defensa de los Derechos Fundamentales en Internet» (el manifiesto en adelante) se afirma que la reforma afecta a «(…) los derechos fundamentales de los ciudadanos, como el derecho a la privacidad, a la seguridad, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a la libertad de expresión» (punto 1 del texto).

Todos esos derechos se encuentran en la sección primera del capítulo segundo del título primero, esto es, son «derechos fundamentales», en concreto la privacidad está reconocida en el artículo 18 de la constitución, el de la Seguridad está declarado en el artículo 17 (aunque no veo la trascendencia del mismo en este debate, la verdad), la presunción de inocencia está en el artículo 24.2, la tutela judicial efectiva en el artículo 24.1 y la libertad de expresión en el artículo 20.1.a. Todos los derechos fundamentales tienen un plus de protección sobre el resto de derechos.

El punto 2 del manifiesto, además, asegura:

«Este anteproyecto, en contra de lo establecido en el artículo 20.5 de la Constitución, pone en manos de un órgano no judicial -un organismo dependiente del ministerio de Cultura-, la potestad de impedir a los ciudadanos españoles el acceso a cualquier página web.»

¿Cualquier página Web está dentro del concepto de «publicación» del artículo 20.5 de la Constitución? Aunque los derechos deben entenderse en general de forma expansiva, me parece que es ir, en principio, contra el propio sentido de dicho precepto, que está relacionado con las obras y publicaciones que son protegidas por los derechos del artículo 20.1 de la carta magna. No todo lo que está en Internet entra en el concepto de «publicación» protegida por ese artículo.

II.b.- Acceso a la cultura
Es interesante que en el manifiesto no se hable del «acceso a la cultura», argumento mil veces repetido en favor de las redes p2p y demás, imagino que es una decisión más que consciente, a sabiendas de lo limitado que es ese argumento (y lo falso que resulta cuando se utiliza, por ejemplo, en relación con la copia privada), aunque en otros foros (no en el manifiesto, pero sí en parte de la «reacción» ante la reforma) sí que se cita continuamente dicho derecho, pues bien, el mismo está reconocido en el artículo 44 de la Constitución, esto es, en los «principios rectores de la política social y económica» (capítulo tercero del título primero), dichos principios tienen una protección limitada y siempre discrecional según el artículo 53.3 de la Constitución, que dispone: «El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen.» Con esto, el acceso a la cultura siempre quedaría «por debajo» de la propiedad privada, o, como mucho, afectando como principio a la regulación de la «propiedad», en este caso, «intelectual».

Si recuerdan el apartado I.a, en él hablo de la participación en la cultura como un derecho humano, no es exactamente lo mismo que «acceder» a ella, aunque sí puede considerarse como una extensión de la misma. Ahora bien, «acceso» no significa «acceso gratuito» o consagración de cualquier «acceso» dado por terceros a obras culturales concretas (tanto los textos de DH citados como el artículo 44 hacen referencia a la globalidad de la cultura de un país o lugar, no al acceso a una obra cultural concreta), menos en contra de los deseos del titular de los derechos sobre la obra concreta.

II.c.- Afección de la reforma a los derechos
¿Realmente la reforma afectaba a esos derechos? Según la mayoría de juristas, una buena aplicación de la ley nos llevarían a negar dicho extremo, puesto que el propio artículo 8 de la LSSI, en el último párrafo, dispone:

«En todos los casos en los que la Constitución y las leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información.»

Y dicho párrafo no iba a variar.

Sobre el resto de derechos fundamentales posiblemente afectados, tampoco podrían verse limitados en un cierre administrativo a tenor de las leyes que regulan dichos derechos. Ahora bien, el problema no estaría tanto en el sentido literal de la norma sino en la aplicación de la misma, si la Comisión de Propiedad Intelectual (CPI) se vuelve el órgano competente para cerrar páginas webs por infracción de derechos de autor, y es la encargada de decidir si un bloqueo (la última de las medidas que puede adoptar) afecta o no a un derecho fundamental, tendríamos un excesivo poder en manos de un órgano administrativo.

El problema se daría más en las páginas webs alojadas fuera de España (puesto que si el servidor está en España, se puede pedir la eliminación del contenido concreto a la empresa que da alojamiento al posible infractor, si está fuera, se tendría que bloquear el acceso a la página), puesto que es más fácil que parcialmente sean vulneratorias pero que se vea bloqueado todo el Sitio Web, pudiendo afectar a derechos fundamentales.

Hay que añadir, a estas consideraciones, el hecho de que no todas las páginas webs quedan sometidas a la LSSI ni mucho menos, hay que tener en cuenta la definición de «prestador de servicios» (así pues, cuando no hay actividad económica de ningún tipo la LSSI no se aplica), así pues, una página web que únicamente tiene enlaces a contenido protegido, pero no contiene publicidad ni cobra por sus servicios, no es «prestador de servicios» y no se les podría aplicar dicho precepto legal que tantos problemas da.

No creo, como se ha dicho, que sea una reforma que elimine, por ejemplo, la tutela judicial efectiva (no se prohíbe acceder a los tribunales, los pone como «segundo paso» en todo caso), la presunción de inocencia (no «prejuzga», además, estaríamos hablando de un comportamiento dentro del Derecho civil), la seguridad (no veo cómo puede afectarle) y no puede afectar a la privacidad (los únicos datos que el CPI podría pedir son los que los prestadores de servicio están obligados a hacer públicos según el artículo 10 de la LSSI).

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