Nos mienten sobre las razones contra la LOE.

El presente artículo sale algo tarde, tal vez demasiado, puesto que quería sacarlo antes de la manifestación del 12 de Noviembre contra el Anteproyecto de Ley Orgánica de Educación (LOE en adelante), respondida la semana anterior por los sectores estudiantiles de izquierda, y a su vez por los sectores de Derechas ese 12 de Noviembre. Trataré de mostrar una comparativa entre las tres leyes, puesto que la Derecha Cristiana ha soltado una sarta de quejas, muchas de ellas sin fundamento real, y se han quedado tan anchos en su mentira, o en su hipocresía.
Comparto muchas inquietudes con respecto a la educación en España, es claro que el modelo no ha funcionado, pero lo que no me parece tan claro son los “por qué” de las quejas de la Derecha, sobre todo las manifestadas ese 12 de Noviembre ¿Por qué lo digo? Porque MIENTEN. Así de sencillo… Eso o es que no se han leído la Ley de Orgánica de Calidad de la Educación (LOCE en adelante), sí, esa Ley que promulgó el gobierno del PP y que el PSOE, a penas llegó al poder en el 2004, consiguió impedir que entrase en vigor manteniendo la vigencia de la Ley Ordenación General del Sistema Educativo (LOGSE en adelante). ¿Por qué digo esto? Hay un claro continuismo entre las tres leyes (la vigente LOGSE, la LOCE “no nata” y el anteproyecto actual), y grandes mentiras sobre la enseñanza de la religión (tanto actual como futura) la organización de los cursos, las posibilidades de repetir, y todo eso. Es curioso porque la LOGSE, la LOCE y ahora la LOE han sido contestadas por los Sindicatos estudiantiles y otras organizaciones de Izquierdas con los mismos argumentos, en cambio, la LOGSE y la LOE han sido contestados desde la Derecha con unos argumentos que luego no aplicaron para “quejarse” de la LOCE, cuando cometía esos mismos “errores”, o incluso peores.

Esto lo podemos ver con el tema de la repetición, se ha cargado mucho contra la LOE en este tema, veamos como son las leyes comparadas:
En primaria, la LOE sólo permite la repetición una vez por ciclo (siendo primaria de 3 Ciclos, 2 años cada ciclo), esto es, como mucho repetirás tres veces (art. 20,4), mientras que la LOCE sólo permitía UNA repetición en toda primaria (art. 17,3). En la LOGSE el modelo es más parecido a la LOE, se puede repetir hasta una vez por ciclo (siendo los ciclos de 2 años), aunque las Comunidades Autónomas pueden limitar estas repeticiones (art. 15,2). ¿Por qué esa limitación para repetir es mala sólo en la LOGSE y la LOE y no en la LOCE? La verdad, en todo caso me parece limitativo que se diga cuantas veces se puede repetir. Sin una buena base en primaria, el resto de niveles educativos serán cuesta arriba.
En secundaria (ESO en adelante) la LOCE permite una repetición por curso (art. 29), se repite con dos asignaturas jaladas (existiendo un examen sustitutorio). En la LOE (art. 28), se puede pasar con dos jalados, con tres queda a discreción de los profesores el si pasas o no, y con cuatro repites de todas formas, quienes pasen con materias suspendidas deben matricularse en clases de apoyo de esas materias y superarlas de todas formas (exámenes a tales efectos), sólo se puede repetir una vez por curso, y dos veces como máximo en la ESO. Sólo existen exámenes sustitutorios para los alumnos de cuarto de la ESO. Cabe destacar como diferencias entre la LOCE y la LOE, que la LOCE daría más posibilidades de pasar las asignaturas suspendidas en primera instancia (al existir el sustitutorio), pero es más duro después de estos exámenes para decidir la “repetición”. La LOGSE (art. 22), en este sentido, permite repetir una vez en el primer ciclo de la ESO, y una vez por curso en el segundo ciclo (tres veces como máximo), y son las comunidades autónomas quienes deciden las condiciones para poder hacer el curso siguiente.

No entraré en las repeticiones durante el bachillerato ya que éste no tiene carácter obligatorio.

Otro punto importante es la educación de la Religión, desde la Izquierda se quiere que desaparezca de la enseñanza pública, mientras que la derecha cristiana quiere que la misma siga apareciendo. Veamos pues, cómo está regulada en la constitución (desde donde los padres de la derecha cristiana deducen la obligatoriedad de la enseñanza religiosa) y cómo se plasma en las distintas leyes:
Art. 27.2 de la Constitución: “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” ¿Qué significa esto? Que el Estado debe ofrecer educación religiosa y moral, esta a escoger por los padres. ¿Tiene que ser obligatoria la calificación de esta materia? Acá es donde está el “punto”. Obviamente el artículo de la constitución no define que esa formación sea calificada.
En la LOGSE, la Disposición adicional segunda indica que la Educación religiosa se hará de acuerdo con los acuerdos que tiene el Estado con la Santa Sede, y con otras confesiones religiosas. No existe la obligatoriedad de la religión, ni la calificación de la misma. Se da una enseñanza “moral” paralela, para quienes no escojan religión, suele ser “ética”.
En la LOE, la Disposición adicional segunda (en las tres leyes esta materia se regula directamente en el mismo “epígrafe”), se obliga a todos los centros a ofrecer la religión, según los acuerdos con la Santa Sede y otras confesiones, no siendo materia examinable. En todos los niveles se debe ofrecer educación religiosa, al menos en los obligatorios.
En la LOCE, la enseñanza de la asignatura “Sociedad, cultura y religión” (disposición adicional segunda), que tiene un doble carácter, el Confesional y el No-Confesional (eligiendo los padres o el alumno la “parte” que quiera, esto es, la Confesional o la No-Confesional), se regula según los acuerdos con la Santa Sede y con las otras confesiones religiosas con las que exista acuerdo. La diferencia realmente radica en que esta Asignatura (o área de conocimiento) es obligatoria durante todo el proceso educativo, contando el Bachillerato, con lo cual, se vuelve una asignatura evaluable.

La pregunta del millón es: Si no se vulneraba el artículo 27.2 con la LOGSE ¿por qué sí con la LOE? Es una regulación similar en todo sentido. Y se está garantizando el que esa materia se ENSEÑE en los centros públicos ¿Cual es el problema? ¿que no se va a evaluar? ¿Desde cuando el 27,2 obliga a que sea formación evaluable? No. En realidad, el artículo 27 ni siquiera define hasta qué nivel la educación es obligatoria, o se considera básica, eso lo definen las leyes, de ahí a deducir que la legislación debe obligar a calificar la religión u otra asignatura “paralela”, es sacar las cosas de quicio.

Una queja más oída al respecto de la Religión, es el “mal trato” que le da la Ley a los profesores de Religión (en los centros públicos). En la LOE, para ser profesor de religión, debes tener todas las titulaciones requeridas para ser profesor del nivel en que darás clases (creo que esto es, por lo demás, lógico) y el régimen laboral de estos profesores será el de Contrato Laboral, régimen temporal (duración del curso académico) y con un sueldo como los de los profesores interinos. La LOCE establece ese mismo régimen laboral, también de carácter temporal (por ese mismo curso académico), y también cobrarán como un interino. Mi pregunta es: ¿En qué se diferencia el uno del otro? Otra vez, una MENTIRA por parte de la derecha cristiana. Bueno, la diferencia realmente radica en que una Ley pide que para ser profesor de religión hay que tener los títulos académicos del resto de profesores de ese nivel educativo, cosa que no hace la LOCE. Pedir un título académico “acorde” con el nivel de los alumnos me parece un ejemplo de lógica, no de denigración de los profesores de religión, sino que los pone al mismo nivel a unos y otros. Lamentablemente el régimen laboral (en ambas leyes) es “bajo”, al ponerles el mismo sueldo que a los interinos.

Sobre los Centros Concertados:
Acá es curioso, unos se quejan porque esta Ley (la LOE) mantiene los conciertos con los colegios privados, lo cual no es beneficioso para la consecución de un sistema público de calidad, al destinarse muchos fondos a la educación privada… mientras que para otros, esta Ley (la LOE) acaba con los conciertos. ¿Cuál es la situación? Continuista. La LOGSE mantiene los conciertos. La LOE los regula en los artículos 111 y siguientes, la LOCE los regula en el artículo 75. ¿Desaparecen? NO. ¿Se les limita? NO. ¿Cual es la diferencia? ¿Temor a menos recursos? Eso ya es otro tema, no tanto de la ley de educación, sino de los presupuestos.

Acá cabe indicar la situación de los profesores concertados, en la LOGSE no tenían por qué ganar igual que los públicos, y en muchos colegios, ganaban menos. La LOE intenta garantizar que en un momento dado tengan el mismo sueldo los profesores Concertados de los profesores de colegios públicos, a fin de cuentas, ese dinero lo paga la administración (paga también la cuota a la seguridad social). En este sentido, el gobierno ya ha dado un pequeño pacto para las subidas de sueldos de los profesores concertados, durante este año y los siguientes, al margen de la LOE (que es un anteproyecto), ya que la LOGSE no se moja en este sentido. Por cierto, la LOE en este sentido sigue casi literalmente la redacción de la LOCE. Y eso que el manifiesto con el que se convocó la manifa del 12 de Noviembre reza “Una vez más, los docentes de los centros concertados son los grandes olvidados de la LOE, sin que se concreten medidas que avancen en la mejora de su situación laboral.” (punto 6 del Manifiesto). Ahora, con la ley en mano (parafraseándoles) ¿Cómo defienden ese enunciado? Es increíble lo que uno tiene que leer.

Otra queja con respecto a la LOE, es que “desarticula el Estado”, claro, teniendo en cuenta que la LOCE era contestada por los nacionalismos como involutiva en materia educativa con respecto a la LOGSE, es lógico que vean una “desarticulación” (descentralización, en todo caso) de la Educación, pero no hay que olvidar que la materia educativa sólo es competencia exclusiva del Estado en “lo básico” (en este sentido, véase y entiéndase el artículo 149,1,30º de la Constitución), teniendo las comunidades Autónomas la posibilidad de desarrollar esta cuestión. Además, es un “básico” bastante extenso lo regulado por el Estado, tanto en la LOGSE como en la LOE (y más en la LOCE), no existe desmembramiento alguno, lo que si hay es una clara implicación de las Comunidades Autónomas (sobre todo sus administraciones) en el tema de la educación, lo cual es, por otro lado, lógico según el modelo autonómico actual. Esta queja sí que es pura demagogia

Se arremete contra la gratuidad de la enseñanza, se dice que no se defiende la misma, no sé, una ley que pretende garantizarla en los mismo términos que ahora se da, y que la LOCE también los seguía ¿Cómo es posible que se diga eso? De todas formas, la educación gratuita sólo está garantizada en régimen ordinario, la LOCE lo limitaba hasta los 18 años de la persona, independientemente del curso en que se esté…

Por otro lado, nos menciona que se atenta contra la posibilidad de los centros privados de tener su propio ideario ¿Esta gente se ha leído la Ley? ¿Se leyeron la LOCE en su momento? La palabra “ideario” no se usa ni en una ni en la otra (por si algún listillo viene diciendo que en la LOE no se usa esa palabra). Pero si leemos el artículo 110 de la LOE. Que además, tienen las dos leyes una redacción muy similar en este aspecto. ¿La LOCE iba contra los centros privados y su “ideario”? ¿Por qué no se manifestaron contra la LOCE? Hipócritas y mentirosos una vez más.

También se habla de la falta de consenso de esta Ley ¿Cabrá recordarles que es un anteproyecto que ni siquiera se ha presentado al Congreso? En el parlamento se verá los acuerdos que se den, las enmiendas, los cambios, y demás cuestiones, no tiene por qué darse este acuerdo en la fase previa, de redacción. También cabe recordarles que la LOCE (Ley que muchos de los adherentes a la manifestación del 12-N) fue “impuesta”, no contó de la aceptación del PSOE (el partido más grande de la oposición) o de otros grupos opositores del Parlamento. Ni con la participación de los principales sindicatos de profesores o asociaciones estudiantiles de izquierda ¿Es que acaso la LOCE sí vale sin acuerdo y la LOE no? En España, lamentablemente, NO es posible un acuerdo sobre la educación, por lo menos no por ahora, en que las posturas son contrarias, y los puntos intermedios no se reconocen (como es la actual configuración de la asignatura de la religión).

Releyendo el manifiesto para el 12-N encuentro una clara contradicción dicen que el Estado sólo tiene un papel subsidiario, lo cual es olvidarse que es el Estado quien debe garantizar la educación, así que de subsidiario NADA. Un poco más atrás nos dicen que el Estado debe garantizar la gratuidad, entonces vemos que su papel no es subsidiario, ni de cubrir la falta de oferta Privada (porque sino, el concierto no sería “válido”), sino que es un papel principal, no sólo en la definición de toda la Educación Básica, y el aseguramiento de la gratuidad, por tanto, la oferta pública más la concertada debe ser suficiente para el total de los posibles alumnos. No vengamos con tonterías de esas a la vez que se esgrime el 27, que es el mismo artículo que plantea el papel fundamental del Estado en este tema.

Y esto está largo, pueden encontrar las leyes acá:
LOGSE
– LOCE (PDF para descargar)
– LOE (PDF para descargar)

Pero… ¿Es Constitucional la Inhabilitación Política a Fujimori?

Que el Congreso pueda realizar Juicios políticos me parece un error, los juicios deben estar en manos del poder Judicial, y se debe potenciar, mediante otros instrumentos, el control político del gobierno por parte del Congreso (un poco más parecido al sistema parlamentarista, en este sentido, para que el Presidente no sea tan intocable como ya resulta… Aunque conservando la elección directa del mandatario, me salgo del tema). Ante tanto bombardeo sobre la inhabilitación del ex-presidente Fujimori, y haber leído cuestionamientos no respondidos como “¿dónde se regula esa inhabilitación?”*, y palabras que dicen y predicen que fue mal inhabilitado (desde todas las baterías fujimoristas)… surgió la duda ¿Lo hicieron mal acaso? (no sería tan raro que nuestros congresistas hicieran mal algo importante, sino miremos nuestra actual constitución).
En Apuntes Peruanos reprodujeron unas razones de Valle Riestra defendiendo que Fujimori se podía presentar otra vez, porque su inhabilitación no es válida, como jurista que es, algo de razón podría tener (repito, no sería la primera vez que el Congreso meta la pata…), nos decía que Fujimori no se pudo defender de la acusación política; y que, en todo caso, la votación no alcanzó los 2/3 de votos favorables de la cámara.

¿Era verdad esto? ¿El Tribunal Constitucional (TC en adelante) ya se ha pronunciado al respecto? Así que fui a la página del TC a buscar jurisprudencia al respecto, y encontré tres sentencias curiosas, que esclarecen un poco el tema.

– Sobre la Defensa no permitida a Fujimori:

Los defensores de Fujimori decían que no se le había notificado nada, por tanto, no había tenido oportunidad de defenderse (es un derecho defenderse de una acusación política, al parecer, no es una necesidad que haya defensa, puesto que no es un procedimiento penal -que, usualmente, sí requiere que haya defensa de todas formas- ), lo que ocasionaría la inconstitucionalidad de la inhabilitación.

El TC responde de manera tajante, se le avisó como se pudo, tanto en EL Comercio como en El Peruano, en sus ediciones impresas como en sus ediciones electrónicas, así Fujimori sí pudo conocer la acusación Política, lo que lleva a pensar que si quería, se podía defender. No quiso, pues piña.

(Todo eso según la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada el 10 de Junio del presente año ).

– Sobre las facultades del Congreso para inhabilitar a Fujimori

Acá poco voy a decir, en realidad, lo recojo para poder citar un párrafo de otra Sentencia del Constitucional, del 22 de Febrero de 2005, Fundamento Segundo:
“(..) considera que la resolución impugnada se enmarca en lo dispuesto por el artículo 100° de la Constitución, que establece que el Congreso de la República está facultado para inhabilitar, por consideraciones políticas, a los funcionarios comprendidos en el artículo 99° de la Carta Magna. Dicha inhabilitación es, por consiguiente, distinta a la inhabilitación judicial en caso de comisión de delito.” (obviamente,  con “resolución impugnada” se refieren a la inhabilitación del expresidente).

– Sobre derechos fundamentales de Fujimori y su posible vulneración por existir una inhabilitación política.

Dos cosas son curiosas, la primera, es que Fujimori haya hecho una constitución que por dos veces le ha perjudicado, primero, impidiendo que se pueda volver a presentar, cosa que se saltó a la torera con una interpretación bien curiosa sobre la Constitución, y callando al TC en ese momento  “por si las mocas”; y ahora con esa institución de la inhabilitación política por parte del Congreso.

Vamos al tema, el Demandante en Amparo (que no es Fujimori) dice que no es constitucional dicha inhabilitación ya que en el momento en que se proclama la misma, ya se había declarado la vacancia presidencial, y él entiende que si hay vacancia, el artículo 100 de la Constitución no se aplica a los exmandatarios.

Los hechos están bien explicados en la sentencia del TC del 18 de Febrero del 2005, no los voy a reprudicir, pero recomiendo la lectura de los Fundamentos 3 a 8, cuanto menos.

En el fundamento 10 de la STC citada, se menciona que NO es necesario que se encuentre ejerciendo cargo público en el momento de declararse su inhabilitación, “sino que los delitos de función y la infracción constitucional que son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de haber ocupado el cargo público.”, cosa que a mí me quedó bastante claro leyendo la propia constitución, artículo 99 in fine, que dice “por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas”.

Luego, el Tribunal, se dedica a diferenciar una sentencia Penal que inhabilite y una resolución del Congreso, dentro de una acusación Política, que inhabilite, diciendo que son cosas distintas, con principios distintos (salvo el de la tipicidad y legalidad, obviamente, ya que estamos ante una sanción en todo caso). Lamentablemente nuestra Constitución (la que propuso Fujimori) señala que el congreso puede hacer una acusación Política, cosa que se ha hecho, es una lástima tener una constitución tan mala, pero Fujimori deberá apechugar con una de las posibilidades que da “Su Hija” (esta Constitución) al Congreso. En este aspecto, cabe señalar el fundamento Jurídico 17: “(..) la inhabilitación política es una sanción política discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitucional, que impone el Congreso de la República. Esto lo hace distinta, precisamente por su naturaleza, a la inhabilitación penal (prevista en el artículo 36° del Código Penal) y a la inhabilitación administrativa (según establece el artículo 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el artículo 159° de su Reglamento y la Ley Marco del Empleo Público), las cuales son de carácter estrictamente jurídicos”.

Otra pregunta que vuela por el firmamento, es el alcance de la Inhabilitación Política (un “¿qué es eso?” que he leído un par de veces), pues, en este caso tiene un alcance limitado (ya que se puede incluso inhabilitar cualquier tipo de participación en la vida política), sólo impide a Fujimori el acceso a cualquier cargo públic, sea de forma directa (elección, esto es, no puede ser sujeto pasivo en unas elecciones, en otras palabras, no puede postular en un proceso electoral) o indirecta (esto es, no puede postular a ningún concurso para entrar en la administración.

En Conclusión: Fujimori no puede postular, por más que llore, en repetidas ocasiones le han tirado sus argumentos en Amparo, de una forma bastante clara y sin forzar interpretaciones, y todo basado en una constitución escrita por y para el gobierno de Fujimori (en los noventas).

Y sigo buscando lo de los 2/3, aunque si no han reclamado desde ese punto, seguramente es porque sí se dio el quorum necesario para una correcta inhabilitación.

*Para responder a esa duda, sin que venga demasiado al caso, les comento:
Artículos 99 y 100 de la Constitución política del Perú, regulado el proceso en el artículo 89 del Reglamento del Congreso. Para que no queden dudas. :-)

Derechos de Autor ¿Propiedad intelectual? Explicándonos…

Creo que actualmente hay dos errores en torno a este tema, el primero, es pensar que los derechos de Autor son netamente económicos, y el segundo es que responde a una naturaleza de un privilegio demasiado largo si lo comparamos con sus amigas las Patentes y las Marcas; en realidad, son cosas distintas, no se basan tanto de un privilegio para incentivar nada como el reconocimiento de “tú lo hiciste, es tuyo”, que realmente no es lo mismo que proteger las marcas (por el bien de la identificación de un producto en el mercado) o las patentes (por el bien de la invención y de que los procesos inventados o los resultados inventados puedan ser públicos en algún momento, a cambio de una exclusividad temporal).
Partamos de un error muy atacado por la comunidad del Software Libre, el de “Propiedad”, realmente, no puede existir la propiedad intelectual tal cual entendemos la Propiedad (física), por ejemplo, la física no tiene restricciones temporales, la intelectual sí, la física no tiene derechos morales, la intelectual sí (incluso, creo que son los “personalmente” más importantes), mucha doctrina opina que eso de “propiedad intelectual” no existe, que es un error, o mejor dicho, que el término usado lleva a la confusión, nos reconduce a realidades totalmente distintas que la regulada bajo ese título (Ley de Propiedad Intelectual, Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de Abril que aprueba el texto refundido … LPI en adelante), así pues, las analogías a las que nos lleva el error de nombre crea más confusión. No voy a entrar en las razones por las que se puso ese nombre, puesto que realmente no interesan. Ahora confunde, no refleja la realidad legislativa, por tanto, hay que obviarlo.

Índice:
0.- Aclaraciones sobre el presente artículo
1.- Conceptos
2.- Adquisición de estos Derechos y titulares de los mismos
3.- Derechos de Autor ¿Cuales son?
    3.1.- Los Morales
    3.2.- Los Patrimoniales
4.-Límites de estos derechos.
5.- Registro de Propiedad Intelectual
6.- Los Derechos en Símbolos

0.- Aclaraciones sobre el presente artículo:
No pretendo copar todo el tema ni sentar ningún tipo de cátedra con la presente entrada, ni siquiera estoy defendiendo la actual Ley de Propiedad Intelectual, simplemente, quiero dar un acercamiento a la misma, puesto que existe una desinformación brutal sobre ésta, promovida desde los distintos agentes, ya sea por verdadero desconocimiento, omisión, o retorcida necesidad de causar miedo, el conocimiento del Derecho, por lo menos en lo general, es necesario para que no nos avasallen. Por otro lado, este artículo se basa en la legislación Española.

No se entrará en los Contratos en particular, ni en las formas de transmisión/cesión de los derechos de autor intervivos.

1.- Conceptos:
Hablemos pues, de los Derechos de Autor, esto es, de los derechos que una ley recoge para los que son autores de una obra (ojo aquí, los inventos no son “obras”, los nombres tampoco, las marcas menos), veamos pues el concepto de Obra que recoge la LPI, en los artículos 10 y 11, el primero dedicado a las Obras Originales, y la segunda a las llamadas derivadas, así pues, las originales las define como:
“Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro (…)” dándonos a continuación una lista abierta (no exhaustiva) de obras originales, también es parte de la obra original el título de la misma (este detalle es importante, aunque no lo parezca).

En un principio comenté que estos derechos son distintos a las patentes, y ven que las creaciones científicas están en la lista, bueno, no es una contradicción ni mucho menos, más adelante lo explicaré mejor, ahora estamos con los conceptos de “obras”, pasemos, pues, a la definición de obra derivada:
“Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual:
1.Las traducciones y adaptaciones.
2.Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.
3.Los compendios, resúmenes y extractos.
4.Los arreglos musicales.
5.Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.”

Esta definición pretende ser más exhaustiva que la anterior, pero, ante lo imposible que es abarcar toda posible creación humana, se creó el punto 5, que deja abierta la definición de obra derivada, que nunca puede atentar contra los derechos dados por la obra original.

También se protege, de una forma muy limitada, las Colecciones y Bases de Datos -“(..)las colecciones de obras ajenas, de datos o de otros elementos independientes como las antologías y las bases de datos que por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio, en su caso, de los derechos que pudieran subsistir sobre dichos contenidos.”-, siendo sus límites múltiples, por ejemplo, la protección concedida “se refiere únicamente a su estructura en cuanto forma de expresión de la selección o disposición de sus contenidos”, y jamás a los contenidos, por tanto, digamos, se protege la forma y presentación, esto es, lo que realmente “crea” el “compilador”. En el caso de las bases de Datos (“se consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma.”),  la protección “no se aplicará a los programas de ordenador utilizados en la fabricación o en el funcionamiento de bases de datos accesibles por medios electrónicos.”, como vemos, la protección es limitada.

De todas formas, la protección que dan los derechos de autor no es, ni mucho menos, absoluta, esto es, aunque la obra sea Original, no puedes hacer lo que te de la reverenda gana por toda la eternidad, y tienen, en beneficio de la sociedad, limitaciones curiosas y particulares (por ejemplo, el llamado “Derecho de Cita”, luego volveremos a ello).

2.- Adquisición de estos Derechos y titulares de los mismos:
Un error bastante común es pensar que se adquieren estos derechos de Autor en el momento en que se pone la “C” en los mismos (se proclama el copyright), y que estos derechos son básicamente económicos. O peor aún, que para tener estos derechos de autor hace falta algún tipo de registro (existe, eso sí, el Registro de la Propiedad Intelectual, pero es voluntario… como el de Propiedad -Inmueble-)… Otros errores actuales son que las Creative Commons o las licencias del Software libre como la GPL son una suerte de “salto” sobre los derechos de autor, en que el propio creador niega los mismos y “libera” su obra de la aplicación de los Derechos de Autor; lo cual, tampoco es correcto (más bien, es una licencia -concesión- pública en determinado sentido, en el buen uso de los Derechos de Autor recogidos por la Ley, y los preceptos imperativos son obligatorios en todo caso). En realidad, son una suerte de “condiciones generales de uso”, más que otra cosa.

Así pues, ¿Cuando se adquieren? Nos lo dice el Artículo 1 de la LPI: “La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación.”, así pues, se tienen los derechos de autor sobre la obra desde el mismo momento en que esta es creada, y uno de los primeros derechos que se tiene sobre ella es si se publica o no dicha obra (aunque, claramente, la LPI protege básicamente lo publicado, aunque, protege el que no se publique en contra de la voluntad del autor).

Teniendo en cuenta que la adquisición, al ser inmediata, deja de ser un tema en el cual ahondar resulte importante, ya que partimos del hecho de que si creas algo, eres titular de una serie de derechos, divididos entre Morales y Patrimoniales, sin importar demasiado tus posteriores decisiones sobre tu creación. En gran parte, por ello he comenzado por la definición de Obra, porque si creas algo que sea “obra”, ya tienes los derechos sobre las mismas.

Pero ¿Quién es el autor? La persona natural que crea la obra (y en algunos casos, los derechos los puede tener, como autor, una persona Jurídica, estando tasados estos casos), también se hace referencia a las obras anónimas o publicadas bajo seudónimos, que queda, su explotación y ejercicio de los derechos de la misma, a manos de quien la “sacó a la luz” hasta que se desvele quien es el autor de la misma, si esto pasa. También se recogen dos figuras distintas de autoría, hasta ahora hemos manejado la autoría individual, junto a ésta están la obra creada por varios autores de forma conjunta (obra en colaboración, artículo 7 de la LPI) y la colectiva (obra Colectiva, artículo 8 de la LPI), pero no me detendré en estas figuras específicas.

3.- Derechos de Autor ¿Cuales son?
3.1.- Los Morales:

Tengo entendido que no existen como tales en el Derecho Anglosajón, su “copyright” es netamente patrimonial, supongo que lo que nosotros recogemos como derechos de autor morales ellos lo protejan mediante otras instituciones civiles, o que los “morales” se incluyan dentro de los patrimoniales, partiendo desde “lo mercantil” de lo que se crea, no es nada raro que esto pase. En el derecho Continental son comunes estos “morales”, siendo, en realidad, el origen existencial de los derechos de autor… aunque los patrimoniales sean los “importantes” para todo aquel “muy amigo” del dinero, y en la práctica sean los que, para el tráfico económico, importen.

Pero vamos a los derechos morales, son los primeros recogidos, aunque se les haga poco caso (aparentemente), se dan algunos supuestos de vulneración curiosos, o anécdotas respecto a éstos, si no mal recuerdo, en Alemania se tiró una escultura puesta en la calle por parte del servicio municipal de basuras, al considerarlo despojos de una obra (era una de estas esculturas modernas de muchos metales entre cruzados, soldados de forma “rara”), por suerte el autor se tomó el caso con buen humor y sin resentimientos, sino podría haber demandado por una suma de dinero, igual de curiosa que su escultura,  por daños a sus derechos morales, al ver destruida su obra, aunque ésta ya era del ayuntamiento (en cuanto a la propiedad física de la misma).

La Ley, demostrando otra vez lo mal que “nombra” a las cosas, habla de “Derecho Moral” (en singular), y en el artículo 14 recoge una lista de los que considera el contenido del Derecho Moral, perfectamente, podría hablarse de “derechos morales”, siendo cada uno de ellos un derecho distinto al anterior, así pues, el artículo 14 es una suerte de compendio de Derechos. Pero esto poco nos interesa, en realidad.

Por otro lado, es interesante remarcar que estos derechos son eternos, irrenunciables e inalienables, o sea, son tuyos y no puedes renunciar a los mismos, duran siempre, aunque ya hayas fallecido, y no los puedes ceder, vender, o lo que sea. Son Derechos imperativos, configurados para que el autor no pierda (lo que llaman) la “paternidad de la obra”, creando una clara diferencia entre la propiedad “real” y la “intelectual”.

Los Derechos Morales dicen que:
Tienes derecho a decidir si se publica o no la obra, y la forma en que ésta se publica (acá es donde entra el juego de las licencias, estas definen la forma de su utilización a partir de su publicación).

Tienes derecho a poner tu nombre a la obra, poner un seudónimo, o publicarla anónimamente. Es un poco la extensión del anterior, esto es, tienes derecho a decidir la forma en que se publica, pero va más allá, como autor se te reconoce el no querer que sepan quien es el autor, esto es, darle “vida” propia a la obra, así pues, el anonimato es a veces necesario o simplemente querido, y en todo caso, no tienes que usar tu nombre, cualquier apodo (que no esté registrado, esto es importante), vale como seudónimo. En cualquier caso, tienes el Derecho de Exigir que se te reconozca como autor de la obra.

Tienes derecho a que la obra sea publicada íntegramente, a que no se modifique, altere, “atente contra ella”, el editor no puede hacer lo que le da la gana (aunque a veces lo parezca, muchas de estas veces son abusos de Derecho por parte del editor, o promotor, que pueden dar lugar a que el contrato “se rompa” y tú te vayas con tu trabajo a otra casa, porque en la que estás, no se respetan tus derechos de autor), al igual que la obra no puede ser destruida porque sí, o guardada en un desván sin previo aviso o petición de permiso (esto pasó en un hotel, tenía una escultura al frente del mismo, el hotel cambió de manos y el dueño nuevo decidió cambiar la “imagen” del hotel, quitó la escultura, demanda al canto del autor, que vio como su obra era “dañada” -al retirarse del suelo y desmontarse, se medio destruyó- y escondida -cuando había sido entregada al hotel para que se mostrase en “ese lugar”-, los jueces decidieron que sí se vulneró la integridad de la obra).

Tienes derecho a modificar la obra. Acá es importante que no “dañes” los derechos de terceros, por ejemplo, de quienes tienen los derechos económicos de tu obra. También se han de respetar las exigencias de protección de los bienes de Interés Cultural… claro que ésto último a pocos creadores afecta, realmente.

Tienen derecho a retirar la obra del comercio. Esta me encanta, los derechos de explotación los puede tener otro, pero los “últimos”, los que “mandan”, son los derechos morales, por tanto, si has creado algo y ahora no estás de acuerdo con ello (el artículo habla que la retiras del comercio por cambio de las convicciones “morales o intelectuales”), puedes pedir que se retire del mercado. Por supuesto, si causas un daño a quienes tienen los derechos de explotación, hay que pagarles una indemnización, pero en ningún caso estarás obligado por el contrato de cesión de los Derechos Patrimoniales a mantener una obra en el mercado. ¡Y no puedes renunciar a este derecho! También puedes regresar la obra al mercado, pero se te dice “ya que la retiraste sin consentimiento, ahora al primero que le debes ofrecer los derechos de explotación es al que los tenía cuando la retiraste del mercado”, simplemente, es una cuestión de justicia material.

Tienes derecho a acceder al ejemplar único y raro de la obra. Genial ¿no? Otro la puede tener en un cuarto secreto en un emplazamiento aún más secreto, pero tú tienes derecho a ir donde la tienen (porque no puedes exigir que la desplacen a donde tú estás) y verla ¿para qué? Para ejercitar tus derechos sobre ella, como es el de divulgación (por ejemplo, alguien tiene el manuscrito de tu libro, el único que hay, y ahora quieres publicarlo, pues nada, vas y te lo tiene que “enseñar” -ahora bien, acá tocaría copiarlo, puesto que no te lo puedes llevar, a no ser que el dueño se enrolle y te lo deje, claro).

Estarán pensando que son derechos claramente vitalicios, que exigen que el autor esté vivo, porque sino ¿Quien ejercería estos derechos y durante cuanto tiempo? En realidad, al ser los derechos morales inalienables, estamos pensando que no se pueden heredar, esto sería correcto si la propia ley no recogiera la “legitimación mortis causa” en el ejercicio de estos derechos, esto es, no se hereda el derecho moral de autor, en ningún caso, pero se da legitimación activa a unos sujetos para que protejan el derecho moral (dos de ellos, para ser exactos, que se reconozca la autoría y que se respete la integridad) de un ya fallecido. La idea es que el Derecho Moral está incrustado en la obra, es inseparable, así que alguien habrá que pueda protegerla.

Eso sí, en el caso de obras no divulgadas, además de los dos mencionados derechos morales que los herederos pueden ejecutar, se tiene, con el límite del artículo 44 de la constitución, 70 años desde la muerte del autor para decidir no publicar (o publicar) la obra en cuestión. Eso sí, si la decisión es no publicar, debe ser sin perjuicio al derecho de acceso a la Cultura (este límite, es difícil que se de).

Lo curioso es que se permite al causante (el autor) decidir (legar) en testamento quien será el legitimado activamente, a falta de designación, los herederos serán quienes se encarguen de la protección de los derechos morales, y si su paradero es desconocido o no existen, serán las distintas administraciones y entes públicos culturales los encargados de velar por esos dos derechos morales.

3.2.- Derechos de Patrimoniales
También llamados “económicos”, de contenido “patrimonial”. Estos derechos son limitados en el tiempo (otra gran diferencia con la propiedad “real”), aunque sí son vitalicios, duran 70 años más desde la muerte del autor. Eso sí, esto en el caso que la obra sea publicada bajo el nombre del autor o este se “vuelva” conocido. Sino, son 70 años a contar desde la publicación… Y bueno, hay unos puntos interesantes para los casos de obras publicadas en entregas, o las colaborativas, etc. pero no entraremos en las mismas, no es necesario para el presente texto.

El más importante entre estos derechos, sin lugar a dudas, es el de Explotación, definido por la LPI en su artículo 17: “Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley.”, luego la ley se dedica a contarnos qué son todos esos términos que usa, para intentar explicar bien cuando se da una reproducción, una distribución, una comunicación pública, o una transformación, lo cual viene francamente bien.

Resumiendo mucho, reproducir es “colocar” la obra en un soporte que permita su copia (por ejemplo, tener una canción en un CD), distribuir es vender el original o las copias, prestarlas o alquilarlas, la comunicación pública viene a ser poner al “público” una obra, sin que cada persona tenga un ejemplar de la misma, por ejemplo, la sala de un cine, lo que se proyecta es una comunicación pública de una obra cinematográfica (artículo 20.2.b), se excluye expresamente el “ámbito doméstico” de este precepto, siempre y cuando no esté integrado a una red de difusión, o sea, puedes ver una película con tus amigos que has alquilado sin que se considere un acto de comunicación pública. La transformación es cualquier adaptación de una obra, la traducción, etc., recordemos aquí que el resultado de la transformación es una Obra derivada, por lo cual, el autor de la misma tiene derechos sobre ésta, sin perjuicio de los Derechos del autor de la Obra Original.

Sobre la explotación de la obra, decir que cada derecho de explotación es independiente del otro, o sea, se puede estar distribuyendo una obra por un lado, y haciendo comunicaciones públicas por otro, así pues, la cesión de los mismos también puede ir “por separado”, puede acá especificarse bastante, teniendo siempre en cuenta el “agotamiento comunitario” en cuanto a la venta y comunicación pública; esto es, sólo se puede controlar la primera venta (las reventas no), en el caso de la distribución, y en el de la comunicación, el sistema por satélite, o cable y demás, tienen unos preceptos propios, en los que no entraremos.

Ahora, que un autor haya cedido la explotación de una de sus obras, no impide que éste mismo cree una compilación de toda o parte de su Obra, esto es, aunque Manolito haya dado la cesión de la explotación de su último libro a tal empresa, puede publicar una antología con todos sus libros incluidos (siempre teniendo en cuenta el no perjudicar al otro, o sea, no va a salir la compilación a la vez y a menos precio, con mala fe de cargarte al otro, ahí entraríamos en otro juego del mercado).

Bien, pasemos a los otros derechos económicos, como son el de Participación y el de Remuneración por Copia Privada.

El primero (participación) es definido como el derecho que tienen “Los autores de obras de artes plásticas (…) a percibir del vendedor una participación en el precio de toda reventa que de las mismas se realice en pública subasta, en establecimiento mercantil, o con la intervención de un comerciante o agente mercantil.” (artículo 24 de la LPI), exceptuando las artes aplicadas, en otras palabras, que por un caso de justicia material se intenta que los autores no se beneficien del incremento del valor de sus obras, es de un tres por ciento y sólo cuenta en las ventas en que la obra (o conjunto de obras que se puedan considerar unitario) supere el valor de 300 mil pesetas (unos 1800 euros, aproximadamente).

En el mundo del arte sí que pasa que lo que hoy vendes por 5 euros dentro de cinco años valdrá 3 000, y no es justo que el “inversor” en el “arte” sea el único beneficiario, al menos así el artista ganará 90 euros, que seguramente, le vendrán bien.

Eso sí, este derecho se extiende durante 70 años después de la muerte del artista, así pues, los herederos del mismo se podrán frotar las manos, puesto que es sabido que una obra aumenta de valor a la muerte del autor (muchas veces, al menos), así les tocará un pellizco de lo conseguido mediante la especulación que harán unos cuantos “tratantes”.

El segundo es curioso, puesto que contiene en sí mismo el “canon” tan odiado y el derecho a la Copia privada tan querido, es el “Derecho de remuneración por copia privada”, es cierto que la copia privada se recoge entre los límites de los Derechos de Autor, pero no es menos cierto que si existe, o se permite su existencia, es por la contraprestación económica mediante una suerte de “tasa”, que se supone que se reparte entre los autores y editores…  El derecho a cobrar esta remuneración por las copias privadas, por parte de los autores, es irrenunciable.

La ley es muy taxativa de cuanto y qué debe pagar el “canon” (parece que es una “tasa” en realidad), si les interesa saber qué tipo de aparatos están gravados por este “canon” y en qué medida lo están, pueden consultarlo en el extenso artículo 25 de la LPI, unos ejemplos son, las fotocopiadoras, los Cds y cassetes vírgenes, reproductores de DVD, VHSs, etc. También hay una serie de exenciones.

En teoría, el pago al artista, editor o productor (según sea el caso) se realiza por medio de esos entes gestores de los derechos de autor (por ejemplo, la Sociedad General de Autores y Editores, SGAE , o la Visual, Entidad de gestión de Artistas plásticos, VEGAP , pueden encontrar una lista de todas estas sociedades en la Página del Ministerio de la Cultura sobre Propiedad Intelectual), aunque, la verdad, no sé hasta qué punto reparten el dinero como es debido, o este sistema funciona de verdad, todo hace indicar que algo falla dentro del mismo. Pueden ver “cómo liquidan” estas cantidades según la SGAE, dando clic al presente enlace . Es casi imposible controlar qué se copia y por cuantas veces, así que es imposible, realmente, que se de un reparto justo de lo obtenido por el cobro de la tasa. Si se basan en los sondeos, los “más pequeños” (y los no tan pequeños) salen MUY perjudicados en el reparto.

Fin de los derechos de Explotación:
Al finalizar el plazo de estos, la Obra pasa a ser de dominio público, esto es, cualquiera puede reproducirlas, publicarlas, o lo que sea, siempre que se respete la integridad de la misma (no se puede publicar el Quijote “toqueteado” sin avisar de ese “toqueteo”, por ejemplo… si se “toquetea” y se avisa, estaríamos ante una obra derivada) y la autoría (no se puede publicar el Quijote bajo tu nombre como autor).

4.- Límites de estos derechos.
Pocos derechos son absolutos, y ya hemos estado viendo que los Derechos de Autor son, en realidad, bastante limitados.

Ya hemos hablado un poco por encima de la duración de los derechos de Autor, siendo los morales “eternos” (aunque a partir de la muerte del autor de obra ya divulgada sólo puedan ser ejercidos dos de esos derechos, o durante 70 años desde la muerte del autor de obra no divulgada se tenga, además, el derecho de publicar o no la obra -también limitado en ciertos casos de Interés Cultural) y los Económicos de duración limitada (en general, sin entrar en detalles, 70 años desde la muerte del autor se conservan estos derechos). Pueden consultar la legislación sobre la duración en los artículos 26 a 30 de la LPI.

Reseñaré los demás límites siguiendo el orden de la LPI:

a.- Reproducción sin Autorización (artículo 31):
Se dan tres supuestos, bastante distintos entre sí, en que no es precisa la autorización del autor para reproducir su obra (por esto es que se crea el mentado “canon”, reseñado anteriormente), los casos son: 1.- Como consecuencia o para constancia en un procedimiento Judicial o Administrativo. Recordemos que el proceso judicial es un acto de Comunicación Pública (en principio). 2.- Para uso privado del “copista” (ojo, que acá es distinto si la obra que se va a copiar es un programa de ordenador, ya hablaremos de esto). Este es el tan mentado “derecho de copia”, en realidad, en ningún lado nos dicen, expresamente, “tienes el derecho a copiar”, y si fuese por los “lobbys” este precepto no existiría, pero por realismo el legislador decidió crear esta figura, que es la que da origen al “canon”, como “contraprestación” a la copia privada, el legislador sabía que es imposible prohibir la copia, a la vez que es ilógico. 3.- Para la creación de, en el ámbito privado (no lucrativo), reproducciones (copias) en sistema braile u otro similar, para el uso de invidentes.

Me encanta eso de poder reproducir sin autorización, en unos casos, por necesidad pública (procesos administrativos o judiciales), en otros, por necesidad social (una ventaja para los invidentes), y en otros, por realismo puro y duro, pero de paso, de la forma más coercitiva, pagamos todos por lo que “casi” todos copian (lo malo, como dije en el punto anterior, es el reparto de esas remuneraciones).

b.- Citas y reseñas (Artículos 32, 33 y 35).
El portal e Periodista Digital ha usado este límite de los derechos de autor como para armarse, ahora es mucho más que un portal de citas, pero nació siendo eso, un lugar donde, básicamente, se recogían noticias de otros medios (por entonces, muchas de esas noticias de esos medios publicadas en Internet eran de pago) y se citaban, a veces con una pequeñísima explicación del “qué pasa” y otras veces era un cortar y pegar que daba gusto verlo.

Pero con este párrafo no he dicho nada, he explicado poco, más bien… Veamos, citar es coger una obra o fragmento de obra ya divulgada e insertarla en una obra nueva, ahora bien, se debe incluir como cita o para hacer un análisis comentado o juicio crítico y “sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada”.

Tampoco se puede limitar el “derecho de citas” del resto diciendo que no se te puede citar, o que sólo se puede reseñar tus trabajos en un tanto por ciento de los mismos y que no vale citarlo “entero”, pues no, es un límite imperativo.

La Ley trata en un apartado distinto la “cita” de “trabajos sobre temas actuales” que es algo más extenso que el la “cita común”, es más definido, sólo se recoge para los “trabajos sobre temas actuales” que hayan sido publicados en medios sociales, siendo más amplio el derecho y forma de la cita, ahora bien, este “extra” (reproducción/divulgación total de la obra citada) sí puede ser limitado, expresamente, por el creador de la obra a Citar. Para las obras literarias, en todo caso, se necesita (para este “extra”) autorización del autor.

Lo dicho (en el término más amplio de la palabra, incluyendo, claro está, lo escrito) en los tribunales, si es para informar, se puede reproducir totalmente sin restricción alguna. Los discursos realizados en el parlamento e instituciones públicas pueden ser totalmente “reproducibles”, teniendo, eso sí, el autor de los mismos el derecho de publicar colecciones de dichas obras.

Otra “modalidad” del “Derecho de Cita” es la “Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad y de las situadas en vías públicas” (artículo 35), esto es, que una obra que puede ser “susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa”. No necesita más explicación (creo).

Por otro lado, toda obra expuesta (situada) permanentemente en plazas, calles, parques, etc., pueden ser fotografiadas, trasladadas a pinturas, grabadas, etc., libremente (faltaría más).

c.- “Utilización de Bases de Datos por el usuario legítimo y limitaciones a los derechos de explotación del titular de una base de datos” (artículo 34)
La verdad es que a lo largo de este escrito me he detenido lo menos posible en la protección de las bases de datos, esta limitación a los derechos de autor sólo se refiere a estas bases de datos, definiendo los derechos de los usuarios sobre la misma, que es al uso de ésta, quiere decir que el autor de una base de datos no puede limitar la forma o fondo de la utilización de la base de datos por el legítimo usuario. También se recogen otros límites del estilo ya recogidos en forma general, orientados a las Bases de Datos.

d.- Libre reproducción y préstamo por parte de algunas instituciones (artículo 37)
Los museos, archivos, bibliotecas, etc. de titularidad pública “o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural, científico o educativo sin ánimo de lucro”, así como los centros integrados en el sistema educativo pueden prestar obras sin pagar remuneración alguna ni pedir autorización. Por otro lado, la reproducción en los centros recogidos en el artículo 37 (casi iguales que los mencionados) de las obras no puede ser “no autorizado” por el autor de las mismas, siempre y cuando se realicen para fines de investigación.

e.- Ejecución de Obras en Actos oficiales y ceremonias religiosas (artículo 38)
Este es curioso, porque expande un privilegio que se “autoconcede” la administración, a las confesiones religiosas, es BIEN curioso… “La ejecución de obras musicales en el curso de actos oficiales del Estado, de las Administraciones públicas y ceremonias religiosas no requerirá autorización de los titulares de los derechos, siempre que el público pueda asistir a ellas gratuitamente y los artistas que en las mismas intervengan no perciban remuneración específica por su interpretación o ejecución en dichos actos”, es bastante explicativo, y la verdad, esto se está extendiendo demasiado.

f.- Parodia
De mis favoritos, la protección al humor, acá podríamos hablar mucho sobre la historia de este límite, existe una protección ya en la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen en su artículo 8.2.b, al decir que (en principio), las caricaturas no atentan contra la propia imagen de las personas, y antes que ella muchas normas o jurisprudencia “protegiendo” las caricaturas, por el simple hecho de que es una buena forma de crítica social, humor, y libertad de expresión. Por ello la parodia es reconocida expresamente como un límite a los Derechos de Autor, así pues, puedes parodiar una obra sin autorización del autor de la primera, siempre que no se “infiera un daño a la obra original o a su autor”.

g.- “Tutela del Derecho al acceso a la cultura
Este límite sólo se da en un caso, y de refilón ya hemos hecho referencias al mismo, esto es, en los casos de una obra no divulgada en que sus derechohabientes (herederos o legatarios de los derechos morales del Autor) han hecho uso del “derecho a no publicar” y se esté vulnerando el artículo 44 de la Constitución , el juez, a petición de la administración (de cualquiera de ellas), entes públicos culturales, o de “de cualquier otra persona que tenga un interés legítimo”, puede ordenar lo que crea conveniente (por ejemplo, el acceso a esa obra, la publicación, etc.).

5.- Registro de Propiedad Intelectual

El registro es Voluntario, como ya se ha dicho, los derechos de autor se adquieren al momento de crear la obra, independientemente de que se haya o no publicado (muchas veces se cree que deben ser obras publicadas para que existan derechos sobre ellas… claro que se suele pensar en los derechos económicos), es un registro único para todo el Estado, aunque las comunidades autónomas organizan como quieren la sección del registro en su territorio, son registrables todas las obras protegidas, y todos los contratos de transmisión, y demás, con respecto a los derechos recogidos.

“Se presumirá, salvo prueba en contrario, que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo.” ESA es la importancia del registro, para atacar la autoría de una obra registrada, hay que atacar el asiento registral, que es un poco difícil, o al menos, más largo.

Recomiendo, para cualquiera que quiera enterarse de cómo registrar una obra propia, o ahondar sobre el registro de Propiedad Intelectual, que visiten a la Página sobre la Propiedad Intelectual del Ministerio de la Cultura .

6.- Los Derechos en Símbolo

Esto también será corto, hay una serie de signos que se pueden poner para la reserva de los derechos, como es la “C”, así pues, “el titular o cesionario en exclusiva de un derecho de explotación sobre una obra” protegida, con la fecha y lugar de publicación. “En las copias de los fonogramas o en sus envolturas” el productor (o su cesionario) puede poner una “P”, con indicación del año de su publicación.

¿Y el CC que ahora se usa? Nada, eso no es una “reserva” de derechos de explotación, son unas condiciones generales de la contratación o de la cesión de los derechos, la ley no tiene por qué recogerlos, pero eso no significa que no sean válidas, todo lo contrario, lo son.

(actualizado: Pongo negritas y corrijo un par de enlaces)

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De Vallas y Distritos, jugando con su desaparición.

Acá comienza el anunciado articulillo en el que, básicamente, juego
con el reparto de escaños en dos congresos. Antes quiero explicar el
por qué lo hago. Primero, por todo el debate que se ha armado respecto
a la valla electoral que se intenta aprobar en Perú, lo más triste es
que no se ha aprobado por falta de quórum (en dos ocasiones, además,
el pleno no ha seguido adelante única y exclusivamente por la poca
concurrencia de congresistas al Palacio), este debate se veía
condimentado por “lo que pasa en España”, ese “secuestro” (poco más y
así le llaman) que se supone que realiza un partido nacionalista
“pequeño” sobre el partido gobernante (que está en minoría), allá
muchas voces piden una valla en el ámbito nacional (además de la que
tienen en el ámbito provincial, que allá es la circunscripción).

Mi crítica va dirigida a esas dos instituciones ¿cuales dos si sólo he hablado de una? No, he mencionado, realmente, dos. La Valla electoral y las Circunscripciones múltiples. La segunda pervierte de partida el sistema, saca, por así decirlo, al tercer (o cuarto) partido de cada circunscripción, y mientras más pequeño es el distrito electoral, más perversa y poco representativo vuelve el sistema, la máxima expresión de esto es Inglaterra, distritos unipersonales..

Las Vallas electorales son un refuerzo al potencial “excluidor” de las circunscripciones, o un sistema de exclusión dentro de una circunscripción única. Si el sistema es de distritos múltiples, la lógica clama por una valla local (en el caso que exista), si ponemos una valla nacional rompemos la razón de ser del distrito múltiple, que es dar representatividad directa a un grupo de personas residentes en un “subterritorio” determinado, ya que le obligamos que sus representantes estén adscritos a una fuerza con poder nacional, como poco mediana, quitando de esa forma la (posible) representación real pedida por los votantes de ese distrito (ya he hablado de esto, básicamente es que el partido más votado -o uno de los más- en una circunscripción puede quedarse sin escaño porque a nivel nacional no llegue al 5% -valla propuesta en Perú-, así pues, le decimos a cada región “ustedes escojan a sus representantes, pero sólo si ese escogido pertenece a un partido con votos en otros lados”, para eso no se ponen las circunscripciones).

Así pues, poner una valla nacional en un sistema de distritos múltiples, es casi lo peor que se les puede ocurrir hacer.

¿Por qué no me gustan los distritos múltiples para el Congreso? La verdad es que este sería un buen momento para aburrirles con artillería doctrinal pesada, argumentando con las voces de otros por qué considero que los representantes electos para el Congreso (sobre todo en los sistemas bicamerales) deben salir de un distrito único, pero acá no tengo ni mis libros ni ganas de ponerme a buscar frases ajenas en la red, así que con su permiso, resumiré todo de una forma tan simplista que casi no sé para qué lo escribo:

Se supone, y así debemos seguirlo, que el Congreso nos representa a todos, por igual, y es quien decidirá las cuestiones más importantes para darle impulso al progreso ciudadano, seguridad, y demás cuestiones que le achaquemos al Estado, por tanto, es un cámara que debe buscar la inclusión de todos los grupos posibles y tener, a sus espaldas, el mejor reflejo de la representatividad dado por los votos. Con circunscripciones múltiples esto es imposible (tiende a favorecer a los partidos grandes), con vallas electorales esto se prohíbe (sí, uso “prohibir” por una razón clara, se limita legalmente la capacidad representativa del Congreso, en pos de… mmm… “mayor gobernabilidad”, esa es la excusa oficial al menos), directamente, se incapacita al congreso a recibir una porción representativa de la sociedad en sus asientos. Y si juntamos la existencia de múltiples circunscripciones con una valla en el ámbito nacional, es el delirio de deslegitimación “por la representatividad” del congreso.

Ahora es cuando tienen que decirme todos los objetivos de la reforma para la valla, la gobernabilidad y todo eso. Perfecto, si así lo queremos, hagamos lo siguiente, cojamos a las tres personas más votadas y démosle un porcentaje de poder igual a la cantidad de escaños virtuales que ocuparían sus compañeros en el congreso, seguramente uno de ellos (por la valla electoral) tendría mayoría absoluta, con lo cual podrá hacer y deshacer todo lo que quiera… O como mucho, tendrá que acordar (en el caso que no tenga la absoluta) con alguno de los otros compañeros las reformas, o estos otros dos unirse para vencer al más votado, tendríamos casi asegurada la gobernabilidad, la disciplina de partido sería férrea, y la responsabilidad de los “congresistas” con respecto al funcionamiento del país sería realmente clara, y no como ahora que se diluye entre muchos “no fui yo, fue tal, pero como la bancada vota toda junta aunque no tengamos ni idea de qué votamos”… ¿Que esto no se puede hacer en un sistema democrático representativo? ¿Por qué no? ¿Pervierte el sistema? Sí, posiblemente lo minimaliza hasta el ridículo, básicamente como las circunscripciones múltiples con valla electoral estatal y, sobre todo, con disciplina de partido “ciega”.

Aunque resulte repetitivo, volvamos a recordar una cosa, las circunscripciones hacen que el voto de dos personas, según donde vivan, no valga lo mismo (está claro que si en una circunscripción se puede escoger a alguien con 5 mil votos, y en otra necesitas al menos 21 mil, los votos no valen igual), si se le agrega la valla electoral, además, los votos valen según al partido que estos se dirijan, así pues, no será lo mismo votar a un partido grande nacional que a uno grande regional (que si se crean las circunscripciones es justamente para dar representatividad directa a un “territorio”), aunque el regional arrase en su circunscripción, puede que no obtenga escaños, así pues, los 3 mil votos en una pequeña circunscripción pueden valer más que los 5 mil votos en ese mismo lugar, que a su vez (esos 3 mil) valdrán mucho más que 20 mil limeños ¿genial no? Pervertimos lo que debiera ser el sistema, y encima nos colgamos medallas por esto.

¿Que los partidos chicos nacionales pero grandes regionales tendrán demasiado poder para los votos que realmente tienen? No, de todas formas sería, en su caso, culpa de las circunscripciones y no es un problema solucionable mediante las vallas, los problemas en la proporcionalidad de la representación “votos-Escaños” no se solucionan relimitando otra vez la misma, sino “volviéndola en lo que es” o “debe ser”, lo más abierta e incluyente posible. Y que los políticos hagan su trabajo, que, señores, para algo se les paga.

¿Jugamos con los números?

Ahora es donde comienza lo curioso, vamos a jugar con los números, cogeremos los resultados nacionales de los partidos y les quitaremos las circunscripciones, para poder tener un reparto de los escaños en un distrito electoral único, y así comparar las diferencias en el reparto de poder que se generará por ese “minúsculo” cambio.

Comencemos con España, país en que se acusa al gobierno (PSOE) de estar secuestrado por ERC en contra de los intereses generales de los Españoles, no voy a valorar la alianza, eso se lo dejo a los que votan por el PSOE, ya que quienes decidieron con quien gobernar fueron ellos, no fue ERC quien buscó al PSOE, sino, a fin de cuentas, el PSOE quien se “arriesgó” con ERC.

Solemos pensar que es ERC quien está “sobrevalorado”, que tiene más poder del que debiera, se tiende a pensar que, en el sistema español, como están las cosas, los grupos nacionalistas son demasiado poderosos.

Les pido que revisen los resultados finales de esas elecciones, y que vean, a su vez y en todo momento, el Anexo I (descárguenlo dándole clic al nombre del Anexo).

Son 11 las agrupaciones que consiguieron escaño en las Elecciones de Marzo del 2004, de los 350 escaños repartidos “cayeron” en manos nacionalistas treinta y tres… menos del 10 por ciento de la cámara está en los llamados grupos nacionalistas. En el supuesto del reparto en el ámbito nacional sin ningún tipo de valla electoral, los nacionalistas ganan dos escaños, quedándose con 35, aunque el reparto del poder es algo distinto. Analicemos un poco el cambio:

Izquierda Unida (IU) toma el tercer lugar de la cámara, con nada más ni nada menos que 18 escaños (frente a los 5 actuales), en realidad, el sistema de circunscripciones múltiples consiguió eliminar prácticamente a este partido, y eso que mantiene un número de votos envidiables (1.284.081), así pues, el PSOE (que pierde unos cuantos escaños, quedándose en 158) junto con IU ya tendrían mayoría absoluta en la cámara, extremadamente ajustada, pero la tendrían, si fuera necesario sacar una Ley a punta de “imposición”, esto es, el actual tripartito “de facto” sería innecesario.

Acá notamos la clara desventaja de Izquierda Unida con respecto al resto de competidores electorales, siendo la tercera fuerza política en votos obtenidos quedaba relegada al quinto lugar en la cámara. Pero esta subrepresentación también la sufren los seguidores del Partido Andalucista (PA), que con 180 mil votos no consiguen representación, y eso que Nafarroa Bai con 60 mil se hace con un escaño. Si aplicáramos el modelo de distrito único, Nafarroa Bai no entraría en el congreso, y el PA tendría 2 curules, que al lado de nada, es realmente un montón.

Tanto Esquerra Republicana de Catalunya (ERC) como Convergencia i Unio (CiU) aumentan un curul… Claro, nos extrañaremos de esto, pero hay que tener en cuenta que entre los dos partidos suman más de un millón cuatrocientos mil votos, que se dicen pronto, quedan aún como fuerzas muy importantes en el parlamento, pero más marginales si el PSOE gobierna junto con el IU de una manera coordinada. En esto último trataré de no entrar.

El Partido Popular (PP), por su parte, estaría teniendo una sobrerrepresentación de 9 votos con respecto a los resultados posibles en el marco de un distrito electoral único. Pero en el caso del PP, su posición no queda trastocada, al menos no con los resultados electorales que estamos manejando, sólo que nueve peperos se quedarían sin trabajo.

El Partido Nacionalista Vasco (EAJ-PNV), por su lado, pierde un escaño, siendo una de las dos fuerzas nacionalistas en perder presencia en la cámara…

Como dato curioso, cabría destacar que el “escaño 351” correspondería a CiU, habiéndose quedado a menos de 50 votos del último curul, que se lo llevó el PSOE… En el caso que CiU hubiera sacado unos pocos votos más, generaría un pequeño cambio en el reparto de poder, puesto que el PSOE en “alianza” con IU no tendrían mayoría absoluta, aunque seguramente les convendría más pactar con el PA antes que con ERC.

Como ven, este cambio en la forma de repartir los escaños, la vuelve “más parecida a la realidad”, en donde el porcentaje de votos obtenidos por un partido es similar al de escaños ocupados en el hemiciclo, dando un tratamiento igual a los votos de cualquier ciudadano, sin tener en cuenta su lugar de procedencia. Lo cual, no me cabe duda, es positivo.

Vamos con Perú

Para comenzar, pueden vegar los datos en ésta página (o se pueden pasar por la del Jurado Nacional de Elecciones, para ver los escaños repartidos) y vean el Anexo II, donde realizo la correspondiente redistribución de escaños.

En Perú, las circunscripciones han causado desmadres curiosos, así pues, tenemos una bancada del partido oficialista, Perú Posible (PP), que vería como sus 45 curules pasan a ser 32, tenemos que Unión por el Perú pierde un escaño, pasando de 6 a 5, en este caso, cabe destacar que nos encontramos con que Somos Perú, teniendo más votos que Unión por el Perú, tenía dos congresistas menos, Somos Perú pasa de tener 4 escaños a 7, que es una gran subida. Unidad Nacional se queda con los mismos curules, cosa harto curiosa. FIM, en cambio, aumentaría dos curules.

Por otro lado, Proyecto País y Frente Popular Agrícola no tenían escaño aún habiendo recibido más votos que Renacimiento Andino. Incluso, estos dos partidos obtendrían dos curules por cabeza. El APRA pierde cuatro escaños, mientras que Cambio Noventa recibiría tres escaños más, Solución Popular pasaría de 1 a 4, tres curules más…

Es un congreso muy fragmentado, en que los 13 partidos que se presentan obtienen premio, pero es, a fin de cuentas, lo que votó la gente, en un sistema en que mi voto valga lo mismo que el de cualquier otro ciudadano, es mejor esto a tener una banca oficialista inflada, ver cómo partidos con una buena cantidad de votos no sacan escaño o, como poco, subrepresentados en la cámara. Si queremos ser realistas, plasmar los deseos de los votantes en el terreno político, debemos dejar de jugar con los distritos, que sirven sólo para darle más poder a unos pocos.

Si los partidos políticos en Perú son incapaces de conseguir votantes y militantes, en cantidad suficiente para darles una mayoría simple curiosa, es que algo están haciendo mal, no pueden pretender encaletar el problema diciendo que es una cuestión de vallas y que con eso se solucionará el problema de la dispersión de votos, pues no, realmente eso lo que ocasiona es que el sistema representativo quede aún más pervertido, que los resultados, de inicio, están trucados para favorecer los intereses políticos de unos pocos, a la vez que se excluye de mala manera a quienes pueden hacer algo por ti.

El Programa usado para el reparto de escaños pueden encontrarlo en ESTE artículo.

Trabajo temporal, lacra Social.

Pensé que la mudanza de todo lo "interesante" que no haya caducado por ser un comentario a una noticia de actualidad, pero al parecer no fue así, escribiendo uno de los "miniartículos" que por estos lares cuelgo, me di cuenta que uno de esos se me había escapado, así que nada, lo meto por acá:

¿Cómo es posible que más del 85 % de los contratos creados en Enero sean temporales?
Es una cifra alucinante, no es posible que sean justificados tantos
empleos temporales. Sobre todo cuando se sabe que el 90% de los
trabajos temporales son puestos fijos en las labores de producción de
bienes u ofrecimiento de servicios.

Me explico mediante uno de esos ejemplos de “todos los días” ¿por
qué un puesto de dependiente en una tienda es temporal? Siempre
necesitarán un trabajador en ese puesto, y, efectivamente, siempre
tienen el puesto cubierto por un temporero, es un uso fraudulento (no
cumple los requisitos exigidos por el estatuto de los trabajadores para
la contratación por tiempo determinado, del artículo 15.1, desarrollado en el Real Decreto 2720/1998)
de la figura del trabajador temporal, con la finalidad de no consolidar
el puesto, traer seguridad al trabajador y ahorrar posibles costes de
despido y similares.

Mientras tanto, las medidas propuestas por
el gobierno son más bien contraproducentes, en vez de “asemejar” la
contratación temporal a la indefinida se está abaratando la indefinida
para que de la “seguridad” de la temporal, o sea, la están matando,
otro defecto grave que le veo es la consideración de las agencias de
contratación temporal como las indicadas para evitar la contratación
temporal, ya que no funcionan como debieran (o sea, una agencia de
contratación temporal debiera tener contratado a los trabajadores y
luego recontratar sus servicios con los empresarios que necesitasen
dichas personas, pero así no es como funcionan, más bien, hacen las
veces de bolsas de trabajo, te apuntas y ellos te contratan casi “a la
vez” que el empresario al que prestarás los servicios, siendo así una
utilización de nuevo fraudulenta de la figura de las ETT –que fueron
concebidas para los trabajadores más cualificados y cuasiliberales, no
para lo que se usan-).

Debiera considerarse todo trabajador
contratado como temporal que no cumpliese de forma estricta con los
supuestos señalados para la contratación laboral como un trabajador a
tiempo Indefinido, y, en el caso de una no renovación esta se revisaría
en un proceso sumarísimo para decidir si el trabajador era o no
temporal, si se considera que era indefinido que se le reponga en el
puesto de trabajo (y no, que no se considere como despido improcedente,
que el trabajador quedaría en la calle, y es lo que NO queremos).

Algunas cuestiones prejudiciales inútiles.

(el último de los que tengo ya escritos, a partir de ahora, todo lo que aparezca en la sección de Derecho será especialmente escrito para esta bitácora :D )

El legislador muchas veces, desconociendo la práctica y el día a día,
toma medidas que son contraproducentes para los fines que ellos
declaran buscar (y que echándole un ojo al resto del cuerpo normativo,
más o menos consiguen).

Ahora me refiero en concreto a la cuestión de prejudicial penal en el orden Laboral, en concreto en la regulada en el artículo 86.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral
(en adelante, LPL), en otras palabras, la suspensión del procedimiento
(judicial) laboral cuando una parte alega que un documento es falso (lo
que más se da es la falsificación de firmas), y este es elemental para
la resolución del proceso, se le da un plazo a la parte que alega la
falsedad para presentar una querella, se suspende el procedimiento
Laboral y se esperará a la sentencia del procedimiento penal abierto,
la cual, en muchos extremos, limitará el accionar del juez de lo
social.

A primera vista uno dice “siendo algo tan grave como una falsedad
de documento es normal que se recurra a la vía penal, que es última
ratio, para que ésta decida sobre si es falso o no el documento”, pero
claro, hay que fijarnos en que documentos suelen ser los impugnados,
como digo, la mayoría de casos que se ven son firmas falsas, y casi
todas sobre los finiquitos de los trabajadores, acá es donde tenemos
que ver los fines del Derecho Procesal Laboral y el efecto de esta
cuestión…

Poco a poco, el fin del Derecho Procesal Laboral es la celeridad
(artículo 74 de la LPL recoge este principio, entre otros), se debe,
pues, resolver el procedimiento lo más rápido posible, como suelen
decir los profesores, se busca no tanto la verdad material, sino una
respuesta justa y rápida a una situación por la que depende
posiblemente la subsistencia de un individuo (la contraprestación al
trabajo es básicamente la principal fuente de ingresos de la mayoría de
la población, todo lo que tenga que ver con este debe ser resuelto
rápidamente).

La consecuencia de la suspensión del juicio Laboral es obvia, el
mismo se alarga en el tiempo, y más si tenemos en cuenta la duración
media de un juicio penal, sobre todo en estos temas de los mentados, es
de uno o dos años, eso quiere decir que el juicio laboral habrá ocupado
un par de meses antes de la suspensión hasta un mes después del retomo
de actuaciones por parte del juzgado laboral después de ser firme la
resolución penal.

Ahora volvamos al caso típico, la liquidación a la que el
trabajador dice que no es su firma, que él nunca vio ese papel ni nada
de ello ¿qué no estamos jugando? Nada más y nada menos que el finiquito
de un trabajador, o sea, un dinero en que posiblemente se incluya la
última nómina, las vacaciones, y demás conceptos que entran en dicho
pago, en otras palabras, estamos hablando de una cantidad que
sustentará parte del día a día del trabajador al menos por una
temporada, y que es adeudada como contraprestación al trabajo
efectivamente llevado a cabo. Son juicios que, ante juzgados no
demasiado colapsados, demoran sobre 3 meses, pero, si el trabajador
alega que no ha firmado dicho documento, reventamos el tiempo y se nos
va a “años”.

Para colmo de males, realmente el juicio penal no llegará a ninguna
parte, como mucho se dará por buena una declaración de un perito
diciendo que la firma no es del trabajador (en el juicio penal será el
acusador) pero que no hay forma de saber quien fue el falsificador del
documento y todo eso, absolución del empresario y retorno al
procedimiento laboral para que de por bueno lo dado por bueno por el
juez penal (o sea, para que reconozca los hechos recogidos en la
sentencia penal, que serán, básicamente, el reconocimiento de la labor
del perito), con lo cual el juicio laboral continuará sabiendo que un
perito dijo que era caca de gato ese documento, o sea, que no valía
para nada, para todo ello, se ha suspendido un juicio, abierto otro,
demorado todo, estamos dos años después del comienzo, y el trabajador
no ha visto un duro, la celeridad la hemos mandado un poco al carajo y
todo el sentido del pelito se ha ido con la celeridad, sin sentido la
medida.

¿Por qué en el proceso laboral no se puede recurrir a un peritaje
de firmas para esos casos que tanto se dan y solucionamos el problema
de las firmas falsas de una forma rápida? Realmente saber quien ha sido
el falsificador es casi imposible, son pelitos penales inútiles en todo
sentido, y para el procedimiento laboral no importa quien falsificó el
documento, sino el hecho de si se firmó o no, es una cuestión de
valoración de pruebas, donde los peritos tienen una labor importante.

Habría que solucionar otros muchos problemas del proceso, por
ejemplo, en cuanto a la forma de la contestación a la Demanda, pero uno
de los más gordos por sus efectos y por la simpleza de la posible
solución, es esta cuestión sobre documentos falsos, alarga muchísimo
los costes del procedimiento (un juicio penal trae consigo unos costes
extras), destruye la pretensión del cobro del trabajador al alargarla
en el tiempo y favorece, a fin de cuentas, los intereses del
empresario. Cuando se cobre, si se llega a cobrar algo, no será como si
se hubiese cobrado en su momento ni de casualidad, y todo por algo tan
tonto como una firma falsa.

Un compromiso “subrealista”

(muy relacionado con el de los compromisos de la Administración)

No, no he escrito mal la palabra, no quería poner “surrealista”, que es
por encima de la realidad, sino SUB, por debajo, en realidad, es un
compromiso de Perogrullo, incluido en un contrato por el nivel de
corrupción que hay en el País, pero esto no quita para incluir como una
cláusula contractual el “no corromperás ni serás corrompido”.

Les copio el contenido de ese compromiso dentro de un contrato de
prestación de servicios para la administración peruana, según me dicen
por ahí, es una cláusula tipo metida en todos los contratos de la
administración con particulares…

PACTO DE INTEGRIDAD O COMPROMISO DE NO SOBORNO



Por medio de la presente declaramos lo siguiente:



EL POSTOR

– Que, no he ofrecido u otorgado, ni ofreceré ni otorgaré ya sea
directa o indirectamente a través de terceros, ningún pago o beneficio
indebido o cualquier otra ventaja inadecuada a funcionario público
alguno o a sus familiares o socios comerciales a fin de obtener o
mantener el contrato objeto del presente concurso.

– Que no he celebrado o celebraré acuerdos formales o tácitos
entre los postores o con terceros, con el fin de establecer prácticas
restrictivas de la libre competencia.





LA ENTIDAD

Nos comprometemos a evitar la extorsión y la aceptación de sobornos por parte de nuestros funcionarios.

Personalmente me parece increíble que se incluya una cláusula de
este tipo, es de Perogrullo que no se puede recibir sobornos, ni
sobornar, pero en un país con la cultura de la coima, parece necesario
avisarle a los contratistas que ni sobornen ni reciban sobornos, de
todas formas, es curioso que se ponga el dedo sobre el contratista
cuando el “hombre del ministerio” correspondiente es el que aceptará,
en su caso, una coima para contratar a tal o cual sujeto (físico o
jurídico).

Me sigo riendo de la cláusula, tampoco hace falta que siga hablando
de ella, me parece un compromiso estúpido (como si tuviésemos que
firmar una cláusula que dijera “no mataré a nadie mientras desempeño
mis funciones de barrendero municipal” o “juro y prometo no vulnerar el
código penal” o de ese estilo, es inútil, por otro lado, incluir esa
cláusula y mostrarlo como una parte integral de la lucha contra la
corrupción, incluso te anima a que sobornes o seas sobornado para ver
si te rescinden el contrato por incumplimiento del mismo, jejeje.

Cuando la administración se escapa de las obligaciones laborales que tiene.

(este está relacionado con uno que pondré después…)

Hoy acabo de ver un contrato de la administración para un puesto
técnico completamente inmerso no sólo en un proyecto de la
administración, sino introducido totalmente en el sistema funcionarial
y laboral de la administración, y ¿qué tipo de contrato creen que ví?
Nada más y nada menos que un arrendamiento de servicios ¿Cómo es
posible esto?

Y justo hoy, mientras echaba un vistazo a dicho contrato (que luego comentaré un compromiso de lo más curioso), me encontré con esta noticia
(cliqueen sobre el enlace para ir a la misma), que justo trata sobre el
tema este. La administración para ahorrarse unas perras perjudica a un
sinnúmero de trabajadores, ahora quieren cambiar un poco esta cuestión,
pero seguirán haciéndolo una y otra vez.

Si queremos que las leyes laborales y funcionariales se respeten,
está claro que debemos cruzar el umbral del formalismo para fijarnos en
la relación material, no es posible que solo porque alguien firmó un
papel toda la legislación no dispositiva se aparque para aplicar otra
normativa, es, claramente, en fraude de Ley, cualquiera de estas
prácticas. Llevadas a cabo tanto por la administración, que es la
principal infractora de sus propias normas, como los empresarios
particulares, que para no ser menos, siempre intentan maximizar sus
beneficios a costa del pan del trabajador.

Un perito multifuncional…

(creo que hoy trasladaré todo lo de Derecho… creo…)

He visto pocos juicios de seguridad social sobre prestaciones por
incapacidad, la verdad es que es triste ver a una persona que está en
condiciones de pedir dicha prestación, y escuchando la base reguladora
uno se da cuenta que lo que recibirá no le servirá para vivir, y menos
para mantener a su familia (que es lo que muchos tienen que hacer),
pero, otras veces no es "tan así"…

De todas formas, una cosa que me ha llamado poderosamente la
atención, es que el 90 % de los casos que he visto la parte demandante,
o sea, el trabajador que exige las prestaciones, ¡¡ha usado el mismo
perito!!Esto es, hoy habían 4 juicios sobre este tema, y ¡en los 4 el
mismo sujeto era el perito de una de las partes! ¿Este doctor vivirá de
hacer peritajes? En uno, al parecer, le venía atendiendo desde el
accidente de tráfico que le ocasionó un trauma por el que ahora, en un
agravamiento, pedía la invalidez permanente absoluta (creo :P), claro
está que la seguridad social no se lo había otorgado…

Es cierto que, para estos casos, se tiene que recurrir a médicos
"independientes" (léase privados), expertos en la materia si hace
falta, para que digan que es más grave de lo que los médicos de la
seguridad social lo aseguran, ya que es difícil que la administración
reconozca las invalideces laborales, salen caras, pero de ahí a esa
coincidencia que todos, en una ciudad mediana, vayan al mismo médico a
que realice los informes peritales pertinentes para sustentar la
demanda, es mucho…

Incluso, la letrada de la Seguridad Social ya conocía al sujeto en
cuestión, el juez bromeó sobre su cualidad de "funcionario del juzgado"
y demás…

Entonces, este sujeto que tantísimos peritajes "de parte" realiza
(no digo que "mienta" ni mucho menos, tal vez sólo vea más peligro o
gravedad en la enfermedad de lo que lo hacen los médicos del seguro o
la mutua… cosa tampoco extraña), ¿cómo considera el juez dichos
peritajes? Si un día sí y otro también ves que defiende cómo hay una
intuición de discos o vértebras "tocadas" que producen más daño de lo
que el seguro reconoce… ¿No es un poco reiterativo? Creo que como
abogado no iría a ese médico (aunque, es cierto, desconozco cual es su
prestigio dentro de la profesión), y como Juez, poco a poco, sobre todo
contrastando lo que dice con los informes de los distintos médicos del
seguro, iría perdiendo cierta credibilidad…

Pero, a saber…

Sentencia curiosa en el mundo laboral…

(voy a ser un poco desordenado, da un poco lo mismo… otro más del traslado)

Una de esas noticias que resulta agradable de ver, ya que nos da un
poco de esperanza en el sistema de Derecho del régimen, aunque sea
necesario recurrir a los tribunales para que los empresarios cumplan su
parte en el juego (es curioso ver cómo quienes más defienden este
tinglado son los que más incumplen)… "Un juez aprecia daños morales en las horas extra y obliga a la empresa a indemnizar al trabajador", noticia que he encontrado en la página de la CGT, y ellos dan como fuente "Canarias 7", pero no lo enlazan así que tampoco puedo hacerlo…

Esta vez intentaré no criticar la forma impropia en que se expresan
los informadores al hacer referencia al mundo del Derecho (aunque sí
creo que debieran hilar más fino en el lenguaje que emplean, al menos
procuarar que lo que dicen sea correcto).

Qué significa la noticia: Primero, que la regulación de las horas
extras es de las más incumplidas (en serio, vayan a los tribunales, o
no se pagan como debe ser, o son más de las necesarias o lo que sea), y
que usualmente son muy difíciles de probar (un abogado de CCOO una vez
nos lo comentó -a un grupo de estudiantes- asegurándonos que era muy
difícil conseguir que se pagasen en un juicio, por la dificultad de
probar cuantas y cuando se habían realizado, cosa que un Juez de lo
Social -ahora magistrado de un TSJ- nos lo confirmaba, diciendo que con
los medios de prueba era difícil saber si habían hecho esas horas,
aunque los abogados de las empresas "tras bastidores" sí les he oído
comentar que son horas que se hacen pero que realmente ni se sabe la
cantidad -porque, casi siempre- el empleador no lleva las cuentas de
las mismas), pero, una vez que quedan demostradas, muchas veces se ve
que no son hechas de forma voluntaria, y que, como mucho, se obligó a
los trabajadores a realizar esas horas extras basándose en condiciones
de "fuerza mayor" o "necesidad transitoria" que es inexistente,
simplemente porque les venía mejor obligan a los trabajadores a esas
horas, y claro, no te puedes oponer, así que lo mejor es luego
reclamar; así es como está montado el sistema, como ven, esto beneficia
a quien impone su decisión, porque la mayoría "no reclama".

Esto mismo, lo de las horas extra, pasa con los contratos
temporales, la mayoría (el 90% a ojo de buen cubero y siendo generoso
con los empresarios) no cumplen los requisitos para que ese puesto sea
temporal, incluso, se puede ver en puestos renovados cada "x" tiempo y
son totalmente fijos (como el puesto de la única dependiente de una
tienda ¿cómo se justifica la temporalidad del trabajador?) Pero pocos
reclaman, y si lo haces, te van a echar, y conseguir la nulidad es bien
difícil, y para un trabajador que no ha estado en una empresa ni un
año, la improcedencia del despido es insuficiente para cubrir las
necesidades de esa persona, esto es, se queda en paro, tal vez (lo más
seguro) sin derecho subsidio de desempleo, y con una indemnización que
tal vez no llegue al mes de sueldo… Así no se reclama, así no se
eleva la voz, así hay que tener mucha voluntad para atacar un cláusula
abusiva del contrato o la mala aplicación de la legislación…

Pero estas sentencias ayudan, puesto que, sin ser "precedente" al
estilo anglosajón, sirven para abrir líneas de interpretación y exigir
lo que ya dice la ley, que si se manifiesta que existe una causa para
obligar a los trabajadores ha hacer horas extra, tiene que probarse la
misma.

Pleitos Bizantinos

(artículo escrito un viernes 25 de febrero de este año, otro más en el "traslado", me interesa bastante trasladar los de las categorías de Derecho y Pensamientos… los otros, depende.)

Si uno se pasa por los juzgados, cualesquiera que sea, se encontrará
que la mitad de las cuestiones se podían solucionar sin llegar a los
tribunales, que muchos simplemente "dejan" que se llegue a los
tribunales para no pagar, o sea, para ir ganando tiempo mientras que la
otra parte tiene que hacer lo posible para que se le pague o reconozca
lo que pide.

Otras tantas veces se usan los tribunales para zanjar disputas
completamente personales, que nunca debieron existir, y menos llegar a
esas instancias judiciales, con procesos mucho más costosos que lo
reivindicado…

Hace poco asistí a un juicio entre dos hermanos, que se peleaban
por unos, o 20 metros cuadrados, o 45 metros cuadrados, que se ubicaban
entre dos fincas que suman más de mil metros cuadrados, ¡pero bueno! es
cierto que cada quien quiere lo suyo (los problemas de permitir la
propiedad sobre ciertos bienes), pero de ahí a que dos hermanos lleguen
a eso… Al parecer llevaban una disputa que había acabado muchas veces
en denuncias en la guardia civil por tonterías, que claro, no iban a
ninguna parte. Esa tierra que se disputaban, además, había pertenecido
a su difunto padre…

Luego nos pasamos por los juzgados Sociales, y vemos cuatro
reclamaciones de cantidad por parte de ex trabajadores a sus ex
empleadores, los cuales, como saben que realmente lo deben, no
compadecen, sabiendo, porque así se les avisa, que se les dará por
confesos (o sease, que están reconociendo la deuda) y se les obligará a
pagar. Pero que gente más sucia!! Si saben que deben pagar (y no son
empresas insolventes ni nada de eso) ¿por qué no lo hacen? Claro, es
que a ellos todo ese retraso no les cuesta nada, pero para el
trabajador puede ser un par de meses sin ver un centavo por ningún
lado, que se juega con el sustento de una persona.

El otro, simplemente, se hace el gracioso, durante unos meses se
ahorra unas cantidades (por ejemplo, mil euros) que las utiliza para
otras cosas, les saca utilidades, beneficios, y demás tonterías por el
estilo, todo el tiempo jodiendo al trabajador en cuestión.

Juicios inútiles, juicios por peleas “de casa” en que se tiran los
trastos verbalmente entre dos casas, juicios por empresarios que no
pagan cuando saben que deben hacerlo (ni siquiera discuten diciendo que
no son, por ejemplo, dos mil euros los que adeudan, si no 1 999) y que
llenan los juzgados de tonterías, que arrelentizan la tramitación de
casos que podrían ser más (y lo son) importantes, donde sí hay
discusión, o al menos esta no es bizantina.

Sobre la Inmunidad De Jurisdicción y De Ejecución de Los Estados

(trabajo entregado en la clase de Internacional Privado, y fue lo primero subido en la categoría de "Derecho")

Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional números 107/1992 y 140/1995

a.- Nota aclaratoria:

Se comentará cada sentencia por separado en orden de “emisión” por
parte del Tribunal Constitucional, sin perder de vista el dato que si
se tiene Inmunidad de Jurisdicción simplemente no se puede entrar en la
Inmunidad De Ejecución, porque esta presupone que ya se ha enjuiciado
el hecho conflictivo, durante el desarrollo de la Segunda Sentencia se
harán pequeñas comparaciones con respecto a la anterior resolución
analizada.

b.- Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1992, Sobre la Inmunidad de Ejecución:

Introducción:

Para entender de lo que vamos a hablar hacen falta un par de
puntualizaciones, como el concepto de Inmunidad de Ejecución de los
Estados Extranjeros, que es la imposibilidad de un Estado de ejecutar
una sentencia contra (los bienes y/o derechos –embargo de los mismos-)
de otro Estado (o de sus misiones diplomáticas) que se encuentren
dentro del Estado que desea Ejecutar dicha resolución, es importante
distinguir entre una inmunidad de Ejecución Absoluta, o sea, que ningún
bien de el Estado perjudicado por la sentencia podrá ser embargado y la
Inmunidad de Ejecución Relativa, en que se podrán embargar los bienes
de ese otro Estado que no estén “sometidos a Imperium”, o sea, los
bienes destinados a mantener la misión diplomática serían inembargables
mientras que los bienes usados para otros fines (por ejemplo,
relaciones mercantiles del Estado u órganos de este que tenga en otro
Estado) sí serían embargables.

Supuesto de Hecho:

En el caso de esta Sentencia, existe un despido que la trabajadora
(secretaria de la Embajada) considera nulo y demanda a la Embajada, en
un principio se decanta la Magistratura de trabajo por considerar que
la Embajada goza de inmunidad de Jurisdicción (de la que hablaremos al
analizar la sentencia 140/1995), esta resolución fue recurrida ante la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que declaró que en ese caso
concreto, por el tipo de relación que existía entre la Trabajadora y la
Embajada no se podía alegar dicha Inmunidad, remitiendo el caso a la
Magistratura para que se pronunciara sobre el fondo del asunto, que
declaró nulo el despido y solicitó el embargo (al no cumplir la
sentencia voluntariamente la Embajada y después de recabar los informes
preceptivos indicados en la Sentencia del Supremo) de una cuenta
corriente de la embajada, sobre este auto de embargo en ejecución de la
sentencia la embajada de Sudáfrica recurre en suplico al Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, la cual revocó el auto de embargo
(ejecución) de la Magistratura de Trabajo al entender inejecutable la
sentencia en virtud a la Inmunidad de Ejecución de los Estados
Soberanos (entendiendo esta desde una perspectiva absoluta). Ante esto,
la Trabajadora recurre en amparo al considerar que sus derechos
fundamentales (de los artículos 14 y 24 de la constitución) han sido
vulnerados.

Lo que decidió el Tribunal Constitucional:

Ante todo, aclara que el Derecho de Tutela Judicial Efectiva (del
Art. 24 de la Constitución) es un derecho prestacional, por tanto, está
modulado y formulado por la regulación legal, o sea, son las leyes
quienes establecen su contenido concreto, los requisitos y condiciones
para su ejercicio, así pues, siempre se puede limitar (“siempre que los
mismos sean razonables y proporcionales respecto de los fines que
lícitamente puede perseguir el Legislador en el marco de la
Constitución”[1]) el Derecho a la Ejecución de las sentencias.

Sobre las causas de Inejecución el Tribunal Constitucional nos
recuerda que “La aplicación judicial de una causa legal de inejecución
debe estar guiada por el principio pro actione que inspira todas las
manifestaciones del art. 24.1 CE, de manera que debe adoptarse la
interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la tutela
judicial”[2], esto significa, a fin de cuentas, considerar esta
Inmunidad de Ejecución de la forma en que no interfiera con el derecho
de Tutela Judicial Efectiva, así pues, de plano, queda descartada una
interpretación Absoluta de esta causa de Inmunidad, pero, entonces, hay
que ver hasta donde se extiende la Inmunidad de Ejecución Relativa.

La Sentencia, antes de entrar en concreto sobre la extensión de la
inmunidad de ejecución de los Estados, hace un pequeño análisis de
constitucionalidad de esta inmunidad, así pues, siempre entendiéndola
desde una perspectiva relativa, por tanto, que se puede ejecutar, pero
no a todos los bienes, recuerda que a una persona física no se le
pueden atacar los bienes que requiera para una subsistencia mínima
basada en la dignidad de la Persona (Art. 1449 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, actuales artículos 606 1º y 2º, y 607),
al igual que son inembargables (al menos en ese entonces) los bienes de
titularidad pública por principios presupuestarios y de continuidad de
prestación de los Servicios Públicos (aunque acá los tribunales tienen
potestades compulsivas suficientes que reemplazan la ejecución
forzosa), así pues, los principios que fundamentan esa inmunidad de los
Estados extranjeros son “la soberanía y el principio de igualdad de los
Estados”.[3]

La Sentencia hace un pequeño recordatorio de cómo antes se
consideraba absoluta esta inmunidad de ejecución y que ahora ya no es
así, más bien, que se tiende a la relativización de esta inmunidad,
aunque con más cautelas que las que se da en el proceso de
relativización de la Inmunidad de Jurisdicción, así pues, el contenido
de esta Inmunidad de Ejecución actualmente sería “que un Tribunal
interno no puede adoptar medidas de ejecución (o cautelares) sobre
bienes de un Estado extranjero en el territorio del Estado del foro que
sean destinados por aquél al sostenimiento de actividades soberanas o
de imperio”[4], así pues, los bienes destinados a “iure gestionis” sí
serían embargables. Esta interpretación de la Inmunidad de Ejecución de
forma relativa se ve “reforzada” por la propia naturaleza y fin de la
Inmunidad de Ejecución, que no es otra que “salvaguardar la integridad
de su soberanía” y no la de “otorgar a éstos [estados] una protección
indiscriminada”[5], ahora bien, cabe recordar que esa especial
protección de los bienes de las misiones diplomáticas y consulares,
destinados a las mismas, se encuentra recogida en los Convenios de
Viena, uno Sobre Relaciones Diplomáticas y el otro Sobre Relaciones
Consulares, de 1961 y 1963 respectivamente. También nos recuerda el
Tribunal, que la práctica Internacional considera inembargable
cualquier cuenta corriente de la embajada, y así se recoge en ese
Proyecto (de la ONU) sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados
en su artículo 23 (hay que tener en cuenta que dicho proyecto no tiene
valor normativo).

Acá es cuando entra la Sentencia en un área luego cuestionada por
el Voto particular, ya que considera que la inembargabilidad de las
cuentas corrientes es absoluta (o cuasi absoluta) llegando a decir
“incluso si las cantidades depositadas en Entidades bancarias puedan
servir también para la realización de actos en lo que no está empeñada
la soberanía del Estado extranjero, esto es, a la realización de
actividades iure gestionis a las que puede no alcanzar la ratio de la
inmunidad de los bienes de las misiones diplomáticas y consulares. Esta
eventualidad de que una cuenta corriente destinada a asegurar el
funcionamiento de la misión diplomática, y consular del Estado
extranjero pueda ser utilizada también para fines comerciales no
justifica la exclusión de esa inmunidad de ejecución, y consecuente
inembargabilidad, tanto por el carácter único e indivisible del saldo
de la cuenta corriente, como por la imposibilidad de una investigación
de las operaciones y de los fondos y destinos de los mismos en una
cuenta corriente adscrita a una misión diplomática (…)”[6], acá entra
en un tema importante, que es la imposibilidad de un Estado en
investigar el uso de las cuentas corrientes de otro Estado que se
encuentren en el primer Estado ya que esto sí que afectaría a la
actividad diplomática de ese Estado, lo cual es radicalmente prohibido
por el Derecho Internacional Público.

Así pues, el Constitucional concluye que la Sentencia debe
ejecutarse, pero nunca sobre una cuenta corriente[7], con lo cual
acepta parcialmente la reclamación de la parte actora. Así pues debe
intentarse la ejecución de la sentencia sobre otros bienes que posea la
República de Sudáfrica en España y que no estén afectos a la
realización de actos Iure Imperii, ahora, estos bienes embargables del
Estado Extranjero deben estar inequívocamente (parece que hay que tener
una seguridad absoluta de que dichos bienes no están siquiera afectos
indirectamente a esos actos de sostenimiento de la misión diplomática,
y lo que es peor, también hace pensar que se parte de la presunción de
que los bienes están afectos al mantenimiento de la misión y que
corresponde a la otra parte el demostrar que no es así) destinados a
actos iure gestionis, como son el comercio o la industria. Ahora, por
otro lado, se rechaza una tesis seguida por otros Estados en que sólo
los bienes de “iure gestionis” vinculados por el litigio son
embargables para la ejecución de la Sentencia finalizadora de dicho
pleito, dando a entender que el Estado Extranjero responderá con
cualquier bien que tenga (y no esté sometido a actividades de
imperium).[8]

Unas notas sobre el Voto Particular:

Estoy de acuerdo con este voto, se centra, sobre todo, en la queja
sobre la inembargabilidad de las cuentas corrientes cualquiera que sea
su destino, y discrepa, además, en la forma en que se debe “decidir”
que bienes y en qué medida están o no afectos al sostenimiento y
funcionamiento de la misión diplomática, en cuanto a la
inembargabilidad absoluta de las cuentas corrientes considera que
atenta contra ese principio constitucional que se trata de defender,
así pues, el Magistrado Eugenio Díaz Eimil (emisor de dicho voto
particular) dice “que el principio de inmunidad relativa de ejecución
exige que para evitar el embargo, el Estado condenado acredite que los
bienes contra los que se dirige estén destinados a actividad de
soberanía, sin que ese acreditamiento pueda considerarse satisfecho por
la simple manifestación del Estado contra el cual se dirige la acción
ejecutiva, puesto que éste equivale a volver a los tiempos ya superados
de la inmunidad absoluta a través de una especie de presunción iure et
de iure que se manifiesta carente de todo apoyo normativo”[9].

En cuanto a las cuentas corrientes va más allá de la simple
consideración de su posibilidad de embargo, diciendo que para que no
sean embargables deben estar destinadas en su integridad a actividades
de imperio, y que la pérdida de dichas cuentas pueda poner en peligro
(de forma real) el funcionamiento de la Misión o atentar a la Soberanía
del Estado Extranjero.

Termina exponiendo que ese “amparo a medias” no hace más que
denegar en la práctica el amparo, ya que ni siquiera se indican otras
vías de ejecución para sustituir a la vía vetada que permita obtener la
efectividad del derecho a que se ejecute lo juzgado[10], y,
refiriéndose a este caso en concreto, nos recuerda que la propia
embajada refirió a que usaba dicha cuenta bancaria para el pago de los
haberes de los empleados (gastos de personal) que a fin de cuentas, es
la misma actividad que suscitó la condena y que la cantidad condenada
(y que se desea embargar) es mínima (2.574.010 pesetas) y que dicha
cantidad “salvo datos que acrediten lo contrario, no puede considerarse
de entidad suficiente para poner en peligro el funcionamiento normal de
la Embajada”[11].

Conclusiones:

El Tribunal Constitucional comenzó bastante bien exponiendo,
primero, la constitucionalidad de las limitaciones al ejercicio pleno
del derecho de tutela judicial efectiva en su exponente de ejecución de
las sentencias, entendiéndose siempre que dichos límites no pueden ser
absolutos y que deben permitir en la medida de lo posible el
cumplimiento pleno (pero bajo los requisitos y formas legales) del
derecho, de aquí el tribunal expuso el por qué se ceñía a una
interpretación restrictiva de la Inmunidad de Ejecución, cómo la
práctica internacional avala esta postura, y que, a fin de cuentas,
esta limitación al ser comprendida sobre los efectos no indispensables
para el funcionamiento de la misión no afectan, en ningún caso, a la
Soberanía del Estado Extranjero, siendo completamente admisible en
Derecho la Ejecución de las Sentencias sobre bienes de otros Estados.

Ahora bien, el error de la Sentencia es restringir su propia
interpretación a favor del derecho del actor al considerar
completamente inembargables las cuentas abiertas por una embajada en el
Estado, es una forma para que “de hecho” el Estado Extranjero tenga la
Inmunidad de Ejecución Absoluta de sus cuentas corrientes y que se haga
más que difícil la ejecución sobre otros bienes a no ser que sea
demasiado claro que no están afectos al sostenimiento y funcionamiento
de la embajada, o sea, se dice que se puede ejecutar pero se quita casi
la posibilidad de la misma. De todas formas, es un buen dato que se
interprete dicha Inmunidad de forma relativa y no Absoluta de plano.

c.- Sentencia del Tribunal Constitucional 140/1995, Sobre la Inmunidad de Jurisdicción:

Introducción:

Comenzamos de la misma forma que en la Sentencia ya vista,
puntualizando un poco el concepto fundamental que vamos a tratar, en
este caso el de “Inmunidad de Jurisdicción”, aunque ya por encima se ha
dicho alguna cosilla no se ha entrado en el tema. Inmunidad de
Jurisdicción, quiere decir que los tribunales de un Estado no pueden
juzgar a otro Estado (y a otras personas jurídicas de naturaleza
pública investidas con esta Inmunidad). Pasa lo mismo que con la
Inmunidad de Ejecución, antes se entendía de forma absoluta y ahora
relativa, es la misma distinción, los actos Iure Imperii del Estado
Extranjero no pueden ser Juzgados por el Estado del foro, pero sí los
litigios consecuencia de los actos Iure Gestionis.

Supuesto de Hecho:

Una señora alquiló un piso a un embajador Italiano, el piso se usó
por parte de dicho embajador como residencia particular, firmando, en
el contrato de arrendamiento, una cláusula de renuncia al propio foro
para someterse a los tribunales de Madrid (cláusula 10ª), este
Embajador dejó de pagar las mensualidades acordadas, y tras muchos
reclamos la Señora interpuso una demanda de resolución de arrendamiento
por falta de pago, el Juzgado, sin entrar en el fondo, dio por buena la
Inmunidad de Jurisdicción del Embajador y dictó sentencia aceptando
dicha excepción. La actora recurrió en Apelación, siendo confirmada la
Sentencia del Juzgado, ante esta otra sentencia desfavorable la actora
recurrió en amparo al Tribunal Constitucional.

Un apunte sobre las Alegaciones del Ministerio Fiscal:

Cabe destacar que lo que se discute acá es la Inmunidad de
Jurisdicción que tiene un agente Diplomático en el Estado Receptor,
regulado en el Art. 31 del Convenio de Viena Sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961, sobre todo si se da la excepción o no del
artículo 31.1.a de dicho Convenio, la recurrente insiste en que no es
un caso en que se de dicha inmunidad, mientras que la representación
del Agente apela a que la acción de Desahucio es de tipo personal
mientras que la excepción a la inmunidad sólo se da en Acciones reales,
entonces, hasta cierto, punto se discute también del alcance de esa
“acción real” que figura en esa excepción “a” a la inmunidad de
Jurisdicción Civil del Diplomático, así pues, el Ministerio Fiscal dice
que “lo cierto es que tratar de recuperar la posesión de un inmueble
mediante el ejercicio de la oportuna pretensión procesal puede quedar
enmarcado en lo que el Convenio denomina «acción real sobre bienes
inmuebles», porque no debe olvidarse que la posesión, con independencia
del poder de hecho que entraña, constituye también un derecho de
carácter real sobre la cosa”[12].

Ahora, el Ministerio, a mi entender, yerra al decir que, de todas
formas, el 24 de la Constitución no ha sido vulnerado ya que la
aplicación estricta (pero de forma motivada) del Convenio sigue siendo
una solución En Derecho que no permite alegar vulneración de la Tutela
Judicial Efectiva[13], ya que, aplicando de forma análoga la doctrina
del Constitucional expuesta en su Sentencia 107/1992[14], la tutela
Judicial no es sólo que se aplique el Derecho Positivo, sino que se
aplique en favor al “derecho a la tutela Judicial efectiva”, , ya que
el artículo 24.1 de la Constitución se inspira en un principio “pro
actione”.

Lo que decidió el Tribunal Constitucional:

Al hilo de lo dicho por el Ministerio Fiscal, el Tribunal
Constitucional considera que “no es en modo alguno manifiestamente
irrazonable o arbitraria la selección de la norma aplicable al presente
caso”[15] al referirse sobre la aplicación por parte de los tribunales
del artículo 31 del Convenio de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas.
Según la interpretación Internacional (tanto por el sistema
interpretativo del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969 como por la práctica internacional), el régimen arrendaticio no
cabe en dicha excepción a la Inmunidad del art. 31.1.a del Convenio de
Viena Sobre Relaciones Diplomáticas, así pues, interpreta el tribunal
que “, no han dado una «indebida extensión» de la inmunidad de
jurisdicción civil del Agente diplomático que pueda entrañar,
correlativamente, una indebida restricción del derecho de acceso a la
jurisdicción”[16], afirmando, que dicha conclusión es acorde con lo
dispuesto en la Sentencia del Constitucional 107/1992, ahora bien, cabe
decir que en dicha Sentencia (la 107/1992) se prescinde en parte de la
interpretación internacional sobre la Inmunidad de Ejecución para hacer
más acorde dicha inmunidad al derecho en juego, que es el de la tutela
judicial efectiva, así pues, una simple interpretación positiva del
“Derecho Internacional” sin pasar por los filtros o formas de
aplicación de los Derechos en España vendría a ser repudiable desde el
aspecto material de dichos derechos (sobre todo, al apartarse de la
interpretación de que los bienes ejecutables sólo pueden ser los que
“tienen que ver” con el litigio en cuestión).

El tribunal, acaba la cuestión sobre la posible vulneración del
artículo 24 de la constitución afirmando que “la recurrente ha recibido
una respuesta en Derecho por parte de los órganos jurisdiccionales,
aunque ésta haya sido contraria a su pretensión por haber estimado
aquellos la excepción de incompetencia opuesta por el demandado. Y al
ser la competencia judicial un presupuesto del proceso cuya
inexistencia, una vez comprobada en el caso enjuiciado, impide a los
órganos jurisdiccionales entrar a conocer del fondo del asunto (…)
dicha respuesta, suficientemente motivada y fundada en la aplicación e
interpretación por los órganos jurisdiccionales de la legalidad
ordinaria, sea manifiestamente irrazonable ni arbitraria, por lo que no
cabe considerarla contraria al derecho que el art. 24.1 CE
garantiza”[17]. Definitivamente, el tribunal se olvida de que la
aplicación de las normas debe ser siempre en pro de los derechos y
nunca de los formalismos o aplicaciones simplemente literales de los
preceptos, a todo esto lo vinculamos con el apunte de la interpretación
sobre “acción real” llevada a cabo por el Ministerio Fiscal, que en
todo caso es una interpretación acorde con la legalidad ordinaria y,
además, favorecedora del derecho a la tutela Judicial Efectiva.

Después de decir todo lo anterior, el Tribunal entiende que debe
preocuparse sobre la adecuación a la Constitución de dicho precepto
31.1 del Convenio de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas (entiendo que
esa consideración del tribunal debió ser anterior a ver si estaba bien
aplicado o no el artículo 31.1 en el supuesto que nos ocupa). Comienza
reconociendo el carácter prestacional del derecho a la tutela judicial
efectiva[18], en términos similares a la consideración hecha en la
sentencia anteriormente comentada. Así pues, de la misma forma que en
la Sentencia Anterior tiene que entrar a conocer si dicha Inmunidad es
excesiva o no, o sea, si está o no está justificada, y en qué
medida[19].

Primero hay que saber cual es el fin de esta inmunidad de
Jurisdicción, que son “como garantías para el libre y eficaz ejercicio
de las funciones que llevan a cabo en representación del Estado que los
envía”[20], y parten de Principios como el de Soberanía de los Estados
y que “par in parem non habet imperium”, que es una concreción del
principio de igualdad de los Estados, ya que entre ellos no cabe
“imperium” (o sea, jurisdicción).

Por otro lado, el agente diplomático “no pueda renunciar
voluntariamente a la misma [a la inmunidad de jurisdicción] cuando es
demandado por un particular y sí pueda hacerlo el Estado acreditante,
como se establece en el art. 32.1 del referido Convenio de Viena de
1961”[21], por tanto, esa cláusula 10ª se tiene por no puesta.

Al final le preocupa al tribunal si los derechos de la demandante
quedan “en el aire”, o sea, sin ningún tipo de protección, y que de
paso, no tengan los agentes diplomáticos una libertad indiscriminada de
uso de su privilegio, sobre cómo esta señora debió proteger su derecho
primero hace referencias a la complicada vía diplomática y, después,
recuerda que en todo caso la demandante se pudo dirigir a los
tribunales Italianos (en virtud del Artículo 31.4 del Convenio de Viena
Sobre Relaciones Diplomáticas), y todo ello para volver a concluir que
“el obstáculo que se deriva del art. 31.1 del Convenio de Viena de 1961
no es desproporcionado o excesivo para el particular, dado que éste
puede lograr en ciertos supuestos el acceso a los órganos
jurisdiccionales españoles y, en todo caso, puede recurrir a los del
Estado acreditante del Agente diplomático”[22], con esta previsiones
para hacer cumplir las pretensiones el tribunal considera salvaguardado
el acceso a los tribunales, sean los propios o los extranjeros, en todo
caso, que puedes ejercer tus derechos (aunque sea de una forma muy
indirecta o más costosa).

Unas notas sobre el Voto Particular:

Comienza recordándonos que al tratarse del Art. 24.1 de la
constitución “no sólo debe analizarse la razonabilidad de las
resoluciones judiciales, sino que opera aquí plenamente el principio
pro actione de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva exige
de los órganos jurisdiccionales que interpreten las normas procesales
que condicionan el acceso en el sentido más favorable a la eficacia del
mencionado derecho fundamental”[23] que es lo que, al comenzar el
análisis de “Lo Dicho Por El Constitucional” indicábamos respecto a ese
precepto que en este caso el Tribunal ha considerado no lesionado.

En el Voto Particular del Magistrado Carles Viver Pi-Sunyer (al que
se adhieren los Magistrados Vicente Gimeno y Rafael de Mendizábal
Allende), se hace una referencia al por qué surgió esta inmunidad,
recordándonos como antes la única forma de proteger los derechos de los
agentes diplomáticos, y, por tanto, de facilitar las relaciones
internacionales y no entorpecer a las mismas, era mediante la fórmula
de “inmunidades personales”, y que actualmente, por el sistema de
protección de los derechos no caben estos tratos de favor personales,
así pues, la inmunidad de los Diplomáticos no puede tener carácter
personal, por tanto “Extender las inmunidades más allá de las
actividades relacionadas con las funciones diplomáticas supone
convertir lo que es una prerrogativa en razón del cargo, compatible en
cuanto tal con el principio constitucional de igualdad y con el derecho
a la tutela judicial efectiva, en un privilegio personal carente de una
finalidad razonable y, por lo mismo, incompatible con los principios
del Estado de Derecho y, especialmente, con el mencionado principio de
igualdad y con el derecho de acceso a la jurisdicción interna para la
defensa de los derechos e intereses reconocidos por el ordenamiento
jurídico a todos los ciudadanos”[24], nos recuerda de paso las
conclusiones de las sentencias del Constitucional 107/1992 y 292/1994,
y, a fin de cuentas, al existir esas excepciones en el propio artículo
31.1 del Convenio de Viena de 1961 se refuerza el sentido funcional de
la inmunidad, al igual que dichas previsiones de la posibilidad de
renuncia.

De todas formas, esa cláusula 10ª, por lo ya dicho, se debe tener
por no puesta, pero, según este voto particular, resulta relevante su
existencia y la posibilidad de los estados de renunciar a la inmunidad
para entender que en este caso existe por parte del Diplomático un
abuso al invocar la excepción por la Inmunidad de Jurisdicción.[25]
Siguiendo con la interpretación (y extensión) que se debe dar a dicha
Inmunidad se vuelve a insistir en que “El Convenio, interpretado de
acuerdo con su Preámbulo, permite interpretaciones que excluyan abusos
como el que se produciría de aplicar la inmunidad al caso y la
existencia de otras resoluciones en sentido contrario no impide que
otros Tribunales puedan iniciar, dentro de lo establecido por el
Convenio, nuevas vías de interpretación”[26] y, además, se apoya –de
forma analógica- en la interpretación dada por el tribunal
Internacional de Justicia a la Inmunidad Penal de los Diplomáticos,
que, además, es la más “absoluta” de todas, y que, en ciertos casos se
admite su relativización (que el Convenio de Viena del 61 no admite,
literalmente al menos).

Sobre el Fundamento Jurídico 10 la queja de este voto particular es
que, la primera vía (la indirecta) propuesta por el Tribunal supone un
acto discrecional (político) del Estado Receptor con respecto al
diplomático del Estado Acreditante, mientras que la segunda es
excesivamente costosa y se basa en un injustificado privilegio personal
del Diplomático.

Al final, dicho voto particular, considera esta Sentencia un
retroceso respecto a las Sentencias del Constitucional 107/1992 y
292/1994, “relativas a las inmunidades de ejecución de los Estados al
disminuir la protección del derecho de los ciudadanos al acceso a la
jurisdicción en aras de una aplicación constitucionalmente desmesurada
de las inmunidades. En rigor, la doctrina de fondo sentada en las
referidas resoluciones se contradice en la presente sentencia al no
entrar a ponderar la concurrencia o no del efectivo ejercicio de la
actividad diplomática”[27].

Conclusiones:

Estamos en realidad ante dos sentencias más o menos
contradictorias, aunque la segunda tienda a justificarse mediante la
primera, así pues, en esta segunda, realiza una aplicación realmente
literal del Convenio mil veces citado sin entrar en valoraciones como
el “qué se intenta proteger mediante la inmunidad” y si el caso en
concreto, en el supuesto de ser conocido por los tribunales, hubiese
supuesto un inconveniente para la realización de las funciones
diplomáticas a dicho personaje.

Tampoco se tiene en cuenta la relación jurídico-material que nos
ocupa, o sea, si es un acto revestido de imperio o no, que podría ser
otra de las formas para saber si los tribunales propios pueden conocer
sobre dicho asunto o está revestido con ese imperium que justifica la
Inmunidad de Jurisdicción para que no se pueda conocer del asunto.

En todo caso, la interpretación amplia de “acción real” hubiese
bastado por sí misma para que, aplicando el convenio, los tribunales
conocieran de dicho litigio, y sino, viendo la situación en concreto,
podemos considerar que esta es completamente privada, que el sujeto en
cuestión alquiló una vivienda para uso propio que nada tiene que ver
con la embajada o sus dependencias y que incumplió el contrato y por
tanto el procedimiento de desahucio debió de llevarse a cabo, en otras
palabras, el Juzgado debió entrar a conocer sobre el fondo de la
cuestión, siempre en pro de proteger los intereses legítimos de los
ciudadanos y teniendo en cuenta la legalidad vigente.

En otras palabras, las consideraciones hechas por el Tribunal son
casi como considerar que la Inmunidad de Jurisdicción es Absoluta, y
que en todo caso, las excepciones planteadas por el propio convenio
tienen que ser interpretadas de forma restrictiva, lo que es un
menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva del resto de
ciudadanos si se tienen que enfrentar a “casos frontera” o no tan
frontera, como el actual.

Notas al Pie:

[1] Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1992, Fundamento jurídico 2, párrafo 4.

[2] Ibid…

[3] Ibid… Fundamento Jurídico 3, párrafo 2.

[4] Ibid… Fundamento Jurídico 4, párrafo 9.

[5] Ibid… Fundamento Jurídico 4, párrafo 14.

[6] Ibid… Fundamento Jurídico 5, Párrafo 7.

[7] Ibid… Fundamento Jurídico 5, Párrafo 9.

[8] Ibid… Fundamento Jurídico 6, párrafo 2.

[9] Ibid… Voto particular, párrafo 4

[10] Ibid… Voto particular, párrafo 8

[11] Ibid… Voto particular, párrafo 6

[12] Sentencia del Tribunal Constitucional 140/1995, Antecedentes 9, párrafo 6, in fine.

[13] Ibid… Antecedentes 9, párrafo 10.

[14] “comprobar si la decisión de inejecución se ha fundado en una
causa legal, interpretada en el sentido más favorable para aquel
derecho”, fundamento jurídico 2, párrafo 4. Reafirmado en: “una
indebida extensión o ampliación por parte de los Tribunales ordinarios
del ámbito que es dable atribuir a la inmunidad de ejecución de los
Estados extranjeros en el actual ordenamiento internacional acarrea una
violación del derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutante”,
Fundamento Jurídico 3, párrafo 1.

[15] Sentencia del Tribunal Constitucional 140/1995, Fundamento Jurídico 3, párrafo 3, in fine.

[16] Ibid… Fundamento Jurídico 4, párrafo 3.

[17] Ibid… Fundamento Jurídico 5, párrafo 1.

[18] Ibid… Fundamento Jurídico 6.

[19] “confrontados a normas legales que pueden limitar o dificultar
el acceso a la jurisdicción, hemos dicho que su interpretación ha de
llevarse a cabo, cuando la norma así lo permita y sin violentar sus
términos, de forma que no se menoscabe o excluya el acceso a la
justicia” Ibid… Fundamento Jurídico 6, párrafo 2.

[20] Ibid… Fundamento Jurídico 7, Párrafo 3.

[21] Ibid…

[22] Ibid… Fundamento Jurídico 10, la cita textual del último párrafo, el resto desarrollado en todo el Fundamento Jurídico 10.

[23] Ibid… Voto Particular, párrafo 2.

[24] Ibid… Voto Particular, párrafo 10.

[25] Ibid… Voto Particular, párrafo 18.

[26] Ibid… Voto Particular, párrafo 24

[27] Ibid… Voto Particular, párrafo 27