Dejen de mentar el 103º de la Constitución, por favor

«Artículo 103°. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

La Constitución no ampara el abuso del derecho.»

Ese precepto constitucional -su primera oración, en concreto-, desde el Día Cero de la llamada Ley Pulpín (Ley nº 30288), se ha blandido contra la norma, afirmando que la edad no puede servir para hacer diferenciación entre las personas y, por tanto, la norma podría ser inconstitucional. Dos cuestiones sobre este punto: a) la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley pulpín es, en realidad, una anécdota que no afecta en nada al fondo de los reclamos que están en la calle; b) la norma puede ser inconstitucional por otros puntos, pero creo, sinceramente, que no por el 103º de la Constitución Política del Perú. Con esta entrada intentaré explicar por qué se está leyendo mal la disposición constitucional en muchos de los artículos (de opinión o información) aparecidos sobre la ley pulpín en que se menciona el mandato constitucional.

Antes que nada, creo, habría que recordar que ya hay normativas específicas que distinguen según la edad y que no han sido, para nada, declarados inconstitucionales (en muchos casos porque nadie lo cuestionó, bien es cierto, en otros porque son normas constitucionales):

• Existe un mandato de protección a los menores y ancianos (art. 4º para ambos y 23º para los menores, ambos de la CPP);
• Para distinguir a un ciudadano y a un no ciudadano se usa la edad como referencia (art. 30º de la CPP), también las obligaciones vinculadas a la ciudadanía -el voto obligatorio- cambian con la edad (art. 31º de la CPP);
• Para ciertos cargos se ponen topes mínimos de edad y también máximos (arts. 110º, 124º, 147º, 161º y 180º, entre otros, de la CPP);
• Todo el sistema de Formación Laboral Juvenil (16-21 años) y el del contrato de aprendizaje (14-24 años, ambos en el Decreto Legislativo 728);
• Todo el sistema de jubilación (para mayores de 60 y 65 años, distinguiendo si se es hombre o mujer; DLeg 728 y otras normas);
• Regulación sobre los programas especiales de empleo (para mayores de 45 años, DLeg 728)…

Y muchas más normas que usan la edad como elemento objetivo para distinguir dos personas en cuanto a sus derechos y obligaciones.

Ahora bien, que existan normas que ya tratan la edad como algo diferenciador, más allá de lo permitido u obligado en la propia Constitución, debemos entender a qué rayos se refiere el art. 103º de la Constitución y el principal intérprete es el Tribunal Constitucional del Perú.

Reproduzco los fundamentos 10 a 13 de la STC N.º 00030-2010-PI/TC, dada el 16 de octubre de 2012:

10. En la STC (acumulada) 0001-0003-2003-PI/TC, tras destacar la necesidad de interpretar sus alcances bajo el umbral del principio de concordancia práctica, este Tribunal precisó que la prohibición de dictarse leyes por razón de las diferencias de las personas era una proyección de los alcances del derecho a la igualdad ante la ley, que, como una de los atributos asegurados por el derecho-principio a la igualdad jurídica, se encuentra reconocido en el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución.

11. Ha de recordarse, igualmente, que el contenido protegido por el derecho a la igualdad ante la ley imponía al legislador tanto una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La primera de ellas, la vinculación negativa, está referida a la exigencia de “tratar igual a los que son iguales” de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. En tanto que en su vinculación positiva, el derecho de igualdad ante la ley exige del legislador dictar medidas orientadas a revertir las condiciones de desigualdad material “o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales” [fundamento 11]. Con base en ello, se precisó que

 “… cuando el artículo 103° de la Constitución prevé la imposibilidad de dictar leyes especiales “en razón de las diferencias de las personas”, abunda en la necesaria igualdad formal prevista en el inciso 2) de su artículo 2°, según la cual el legislador no puede ser generador de diferencias sociales; pero en modo alguno puede ser interpretado de forma que se limite el derecho y el deber del Estado de, mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”, ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos” [fundamento 12].

12. En su caracterización formal, el artículo 103º de la Constitución establece la obligación del legislador de formular reglas que contengan un mandato abstracto e impersonal, prohibiendo que éstas puedan establecerse en función de la singularidad de las personas. Y cuando se dicte una regla especial, en la obligación de que ésta se funde en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación particular. De esta forma, las leyes especiales –de por sí excepcionales- solo pueden justificarse en las específicas características, propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Es decir, con referencia específica a lo que es particular, singular o privativo de una materia determinada.

13. Por ello, en la referida STC 0001-0003-2003-PI/TC, este Tribunal precisó que el término “cosa”, empleado por el primer párrafo del artículo 103° de la Constitución, no podía ser entendido en su sentido coloquial, esto es, como un objeto físico, sino

“como todo elemento vinculado a la juridicidad: inmanente pero real; objetivo pero intrínsecamente vinculado a las relaciones interpersonales. `Cosa´ es, pues, la materia del Derecho y, por tanto, puede aludir a una relación jurídica, un instituto jurídico, una institución jurídica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien con relevancia jurídica” [fundamento 7].

Como vemos, la forma en que el TC entiende el art. 103º tiene un considerable sentido práctico y sirve, incluso, para hacer o mantener políticas de discriminación positiva (imposibles si interpretáramos ese artículo como lo está haciendo actualmente buena parte de comentaristas).

La «edad», en los términos que se usa, es la «cosa» que permite una actividad legislativa particular. Otro punto importante es que existe una desigualdad real (los menores frente a los mayores en el mercado de trabajo) que, se supone, la reforma laboral para jóvenes intenta corregir con medidas de discriminación positiva. Solo podría ser contrario a este precepto si entendemos que «genera» una desigualdad donde no la había, algo que no se da.

Cuando el 103º prohíbe tajantemente las leyes especiales «por razón de las diferencias de las personas» está pensando más en la individualización injustificada de una ley, esto es, esas normas con nombre propio; no en cuando se fija en un colectivo determinado en el que subyace toda una realidad objetiva u objetivable, y la edad es claramente un elemento diferenciador tanto de las personas como en la realidad práctica. La propia OIT lleva años reclamando políticas activas en favor del empleo juvenil, eso sí, pidiendo que sea «trabajo decente» (PDF).

El TC, en otros casos, ha valorado hasta las leyes que hacen referencia al sexo de las personas para aplicar unas u otras normas (o exigir que figure el mismo en tal o cual documento), esto, ha dicho el TC, es un hecho biológico que permite, dados otros elementos, leyes que atiendan a un colectivo determinado. La edad funciona de igual manera.

Esta norma no es inconstitucional por hacer referencia a un colectivo determinado dentro de un mundo amplio (se refiere solo a los trabajadores en un rango concreto de edad), lo podría ser por otros puntos (en los que ahora no entraré) pero no por el dichoso art. 103º.

Que el régimen laboral juvenil no sea contrario al 103º (al menos en principio), no significa que debamos dejar de luchar contra él, que sea tremendamente injusto (en términos políticos, no jurídicos… como lo son otros regímenes laborales que ya existen) y, posiblemente, sea ineficaz por completo para conseguir los objetivos propuestos.