Sentencia del TC polémica sobre la «píldora del día siguiente»

Tres años después, todo vuelve al comienzo. En su día, además de todas las instituciones internacionales vinculadas con el ámbito de la salud (OMS, OPS, UNFPA) así como nacionales (Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, Colegio Médico del Perú), se sumaron las voces del Ministerio de Salud, el de Justicia, la Defensoría del Pueblo y el Tribunal Constitucional, cada uno por su lado, para decir que la pastilla anticonceptiva oral de emergencia (AOE, también conocido como píldora del día siguiente o del día después) no es abortiva, incluso la Corte Superior de Lima tuvo que rectificar su primera postura para aceptar finalmente ese carácter «no abortivo» de la mentada píldora. Ahora viene el Tribunal Constitucional y dice que sí «puede tener» carácter abortivo y todo lo avanzado hasta la fecha se va a la porra.

Toda esta historia comienza en Perú en el no tan lejano 2004, gobernaba por ese entonces un nunca popular Alejandro Toledo, y tenía en el Ministerio de Salud a una tal Pilar Mazzetti, que con Alan García pasó al Ministerio del Interior y salió por la puerta de atrás tras un escándalo de corrupción que ahora no viene a cuento (y que su sucesor, increíblemente, repitió, pero no le echaron, por ser del partido… esto tampoco viene a cuento). Pilar Mazzetti, con los informes elaborados tras mucho trabajo en su ministerio (iniciado en la etapa de Álvaro Vidal Ribadeneyra), se declara la necesidad de que el Estado distribuya la píldora de forma gratuita al menos a las poblaciones menos favorecidas (uno de los argumentos esgrimidos en esa época es que la pastilla ya se vendía en muchas farmacias a un precio elevado).

El Estado se hace el loco y no cumple su parte, la píldora brilla por su ausencia, y hay falta de información, a la par, las organizaciones que consideran a la pastilla del día siguiente como abortiva ponen el grito en el cielo y comienza la judicialización del tema, idas y venidas de tribunales, unos que no hacen caso, otros que sí, y llega el Tribunal Constitucional y declara la obligación del Estado en cumplir sus propias normas «que consistían en permitir el libre acceso de las personas a la información del AOE, así como a su provisión gratuita en las instituciones de salud del sector público», según reza la nota de Prensa del TC (pueden leer la extensa sentencia dictada el 13 de noviembre de 2006, exp. nº 7435-2006-PC/TC). El TC quiso dejarlo claro, la pastilla no es abortiva, lo dicen todos los que saben del tema, y además, según las Naciones Unidas, «[e]l acceso a la AOE es un asunto de derechos humanos pues los derechos reproductivos garantizan que las personas cuenten con la información y puedan acceder a la más amplia gama de métodos anticonceptivos; y, como se ha señalado, la salud sexual y reproductiva es un elemento esencial regulado en el artículo 12° del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales» (recogido tanto en la sentencia como en la nota de prensa). Ahí es nada. Pero el gobierno seguía incumpliendo, hasta que llegó la Corte Superior de Lima y les recordó a los poderes públicos que hicieran un poco su trabajo, que la píldora no es abortiva, y que la distribuyeran por todo el país, eso sí, corrigiendo la información dada en las Guías Nacionales de Atención Integral de Salud Sexual y Reproductiva en cuanto a los efectos secundarios que puedan tener el AOE.

¿Y qué ha pasado ahora? Pues que el tribunal constitucional, resolviendo el expediente 02005-2009-AA, resolvió el 16 de Octubre del presente año (pueden leer la sentencia dando click acá), publicada ayer, invalida la distribución gratuita de la «píldora del día siguiente», también ordena al Ministerio de Salud a abstenerse de desarrollar la política de salud reproductiva que tenía por objeto dicha distribución porque «no se ha demostrado la inexistencia del efecto abortivo, la inhibición de la implantación del óvulo fecundado en el endometrio» (nota de prensa del TC del día de ayer), ordena además que las farmacéuticas incluyan en el porspecto de dichas pastillas que el «producto podría tener un efecto abortivo», se ha aplicado, además, la «teoría de la fecundación» para entender que la vida del concebido y no nacido pueda amenazarse por el uso de ese fármaco anticonceptivo. ¿Obligará el TC a incluir en la etiqueta de los tarros de café su posible (y no probado, pero dentro de lo posible cae) efecto abortivo?

¿La vida humana comienza antes que el propio embarazo? Existen básicamente cuatro teorías sobre el inicio de la vida, está la «teoría de la fecundación» o de la «formación del genotipo», la «teoría de la anidación» (aprovecho para recordar que la de la anidación determina que recién hay concepción cuando se puede hablar de individualidad, la cual se genera tras la anidación, antes no hay concebido, que es lo que protege la Constitución Política del Perú en el artículo 2.1), la «teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central» y la «teoría del nacimiento con vida», la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) consideran que el embarazo empieza en el momento de la anidación, así que: ¿Se puede hablar de vida humana independiente incluso antes de que exista embarazo (concepto médico)? Pues, por lo visto, para el Tribunal Constitucional sí.

El TC recoge, en el Fundamento 14, las dos primeras teorías (y los matices que hay en la primera de ellas, sobre si la fecundación existe desde que el óvulo es penetrado por el espermatozoide o si recién hay fecundación cuando se produce la singamia -fusión de gametos-) que menciono, para luego hacer un recorrido sobre la historia jurídica peruana que fundamenta el uso de la primera de las teorías (es difícil pensar que un código civil de la primera mitad del S. XIX recogiera algo distinto a la fecundación como inicio de la vida, máxime en un país confesional católico por imperativo constitucional) y acabar mencionando extensamente (en los fundamentos 22 y 23) la doctrina jurídica que favorezca la posición a favor de la fecundación como inicio de la vida (solo un pequeño apartado, el 23.ii, para los del bando de la anidación, acá resalto que son constitucionalistas y civilistas los que se nombran a favor de la fecundación como inicio de la vida, y penalistas los que la mencionan en a anidación). ¿Por qué elige, de todas maneras, el TC la teoría de la fecundación? Lo mencionan en el Fundamento 24:

«Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproducción humana y cada una de las etapas del íter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyándose en lo que la ciencia médica señala, correspondería al mundo jurídico resolver las controversias que se le presenten. Como la ciencia médica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo jurídico también se encuentra dividido. Es por ello que, para la solución del presente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretación de los derechos fundamentales, como el pro homine y el favor débilis.» [Dichos principios los desarrollan en los Fundamentos 34 y 35.]

Teniendo en cuenta quiénes están en un lado u otro en según qué teorías, y que las autoridades sanitarias tiran definitivamente por una teoría, lo increíble es que el TC haga malabares para situarse en una más bien minoritaria, y respaldada sobre todo por doctrinas religiosas. Entre los científicos encontrarás «de todo», incluso algún insigne genetista habló (aunque luego se haya echado para atrás) de la «superioridad de las razas», y seguro que alguno habrá que hable aun de la tierra como el centro del universo. No toda división en el mundo científico nos tiene que abocar a decir que hay «divisiones» (en el sentido dado por el TC), porque sino mañana mismo el TC tendría que declarar que el creacionismo se enseñe en las escuelas junto con la teoría de la evolución.

Una vez que se decantan por la teoría de la fecundación, el impedir la anidación (uno de los efectos de la píldora) ya sería «aborto», por ello el TC destaca, en el fundamento 41, lo siguiente:

«Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco productos mostrados y autorizados en nuestro país como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado “tercer efecto”, esto es expresamente refieren, según el caso, que además de inhibir la ovulación o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o impiden la implantación.»

Por ello el TC recurre al principio precautorio o de cautela (fundamentos del 47 al 53) exige tomar medidas de precaución antes de que se produzca el daño, en ese sentido, ante el posible daño (el aborto prohibido en este caso), se debe evitar lo que puede causarlo (la distribución de la píldora, que si bien uno de sus efectos es impedir la fecundación, si esta ya se ha producido, impide o puede impedir la anidación, que es el daño que el TC quiere evitar). Por ello el TC, en el Fundamento 53, determina:

«Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribución de la denominada “Píldora del Día Siguiente”, debe ser declarado fundado.»

Lo interesante es que una vez expuesto todo este razonamiento, cuando se mete con la distribución en el sistema privado (las farmacias), aplica el principio in dubio pro consumidor (fundamentos 58 y siguientes) para obligar a dar información extra sobre la píldora post coital (sobre su posible efecto abortivo, que es el efecto de no anidación), pero en cambio, no prohíbe la pastilla. ¿Y qué ocurre con esto? Que las personas con recursos podrán seguir haciendo uso de la píldora del día siguiente, pero la gente sin ellos se queda sin poder acceder al AOE. En Perú se da el extraño caso que siendo delito el aborto, te venden una píldora abortiva (según el TC), cuyo fin es interrumpir el embarazo (aun inexistente para la OMS y la FIGO, pero existente para nuestros queridos magistrados) y no pasa nada.

Hay que tener en cuenta que estamos en un proceso de debate sobre la despenalización del aborto en determinados supuestos (donde se muestra toda la hipocresía y oportunismo de congresistas como Aurelio Pastor y Nidia Vílchez, que actualmente son Ministro de Justicia y Ministra de Salud respectivamente, que hoy se muestran contrarios a la modificación legal cuando el año pasado pidieron dicha modificación, sin explicar, por supuesto, el cambio de sentido de sus opiniones), y con toda una campaña de desprestigio (manipulando la información) sobre la pastilla del día después (que es un anticonceptivo de emergencia, no de uso cotidiano, eso hay que tenerlo claro todo el tiempo), así que no resulta raro ni extraño que ciertos sectores con bastante poder (inmersos en esas dos campañas, que para ellos son una) hayan presionado a los integrantes del TC para que cambien la orientación de su voto a la que han plasmado en la sentencia acá mencionada, como cuentan en Perú21.

El fallo está firmado por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda. Mesías Ramírez matiza su punto de vista, no compartiendo varios puntos de la sentencia, por ejemplo, expresa que no es necesario dilucidar entre las teorías científicas existentes cuándo comienza la vida, porque el conflicto es constitucional y se habla del derecho a la vida (pues bien, habrá que saber cuándo comienza la vida, ¿no? y eso no lo define el Derecho en ninguna parte, se habla de la concepción, pero esta hay que definirla, es un concepto jurídico indeterminado dependiente de, en este caso, lo que determine la ciencia).

Por su parte, los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen realizan un voto particular del que rescato algunas notas: Por las autoridades que sustentan la teoría de la anidación se decantan por ella (no como teoría científicamente más válida, sino como la que debe ser jurídicamente más relevante), al considerarse el inicio del embarazo como el de la vida (fundamento 15), se señala que no toman posición sobre las teorías de la concepción así como sobre el espacio que se encuentra entre la fecundación y la anidación, por ello recomiendan que los órganos competentes del Estado que debatan sobre el estatus del embrión antes de la anidación (fundamento 17), recuerdan a su vez que los «derechos reproductivos no son absolutos» pero recuerdan que el Estado debe crear un marco jurídico para su plena realización (fundamento 25), y así recuerdan la importancia y necesidad de los métodos anticonceptivos (fundamento 26) y así llegamos a la parte del AOE:

«El llamado Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE), en el escenario descrito, se encuentra referido a “determinados métodos usados por las mujeres después de pocas horas o pocos días de haber tenido una relación sexual sin protección, con la finalidad de prevenir el embarazo” (…)
Existe uniformidad de criterio en estimar que la razón por la que se hace legítimo contar con la existencia de los AOE radica en el hecho de prevenir, urgentemente, embarazos no deseados. Determinar en todo caso, las motivaciones por las que se opta por tal decisión, puede responder a diversas circunstancias que a nuestro juicio dependen de la estricta autonomía personal. A diferencia de la polémica que suele suscitarse cuando se trata de la interrupción voluntaria del embarazo (es decir, del proceso de concepción ya iniciado) donde la determinación de las motivaciones que lo acompañan, puede resultar y de hecho resulta un asunto gravitante a considerar, no ocurre lo mismo, cuando se trata de prevenirlo. En tal contexto es solo la persona o, desde una perspectiva más amplia, la pareja, la que decide en total e irrestricta autonomía.» [Fundamentos 28 y 29.]
«De acuerdo con la información científica de la que se dispone, existe consenso en señalar que es el anticonceptivo de emergencia no hormonal conocido como Píldora RU 486, el que puede considerarse como de efectos típicamente abortivos; sin embargo también es conveniente anticipar que no es sobre éste último que se realiza el presente análisis, toda vez que, como ya se anticipó, se encuentra totalmente excluido de los programas de planificación familiar existentes en nuestro país.» [Fundamento 31]
«Si se trata en consecuencia de precisar la ubicación de los AOE, en el ámbito de la política de control de la natalidad, una primera conclusión, sería entonces la de considerarlos como métodos de anticoncepción absolutamente regulares.» [Fundamento 33.]
«La respuesta, de acuerdo con la información de la que se dispone, no permite considerar como válidas las observaciones formuladas al uso de los AOE. En primer lugar, cuando se trata de un embrión ya implantado, la comunidad científica acepta pacíficamente que no se va a producir desprendimiento alguno, por lo menos a instancias del fármaco. Basta con revisar la posología del cualquier AOE para acreditarlo (…). En segundo lugar, consideramos, atendiendo a la posible afectación del derecho a la vida o, en todo caso, al bien jurídico constitucionalmente protegido constituido por la vida del embrión contenido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú, que es pertinente pronunciarse respecto de si la inhibición de su implantación implica la afectación del derecho-bien a la vida humana; No obstante, acudiendo nuevamente al estado actual de la ciencia debe verificarse si este efecto se encuentra presente o si se han despertado dudas razonables de su existencia.» [Fundamento 36.]
«[S]e ha probado que el AOE no solo no es abortivo pues no produce el desprendimiento del embrión anidado sino que además no afecta al embrión pues los efectos comprobados teniendo en cuenta la dosis apropiada y la frecuencia de su uso solo tiene efectos antiovulatorios y antifecundatorios; y, en segundo lugar, no ha sido probada la inconstitucionalidad de su distribución con información actualizada. Por lo demás, somos concientes que lo que pretende la demandante es paralizar una medida de política de salud reproductiva cuya ejecución ya fue valorada y decidida en anterior oportunidad.» [Fundamento 39, aquí hacen referencia a la otra sentencia ya mencionada en la presente entrada, la de 2006, firmada, con los demás, por Landa Arroyo. El resaltado es mío.]

Luego inciden en otros temas, como lo absurdo que es hacer depender una decisión del ejecutivo de consulta al Congreso (como pedía la demandante, que concedió el TC), así como la situación de discriminación que se genera en detrimento de la población menos pudiente (fundamentos 41 y siguientes) al impedir la distribución gratuita de la píldora pero permitir su compra, lo cual sería contrario a la propia escensia del Estado Social de Derecho, en tanto que el Estado tiene que poner los medios para garantizar la consecución de los objetivos constitucionales.

Por cierto, este fallo resuelve un recurso de octubre de 2004 interpuesto por la ONG «Acción de Lucha Anticorrupción Sin Componenda» (ALA sin Componenda) contra el plan del Ministerio dirigido por Pilar Mazzetti de distribuir la píldora de forma gratuita. Esta ONG es antiabortista a más no poder, se declara a sí misma como «institución no lucrativa de carácter Jurídica Cristiana Católica», fue fundada en abril de 2002 y su primer presidente fue el conocido Francisco Loayza Galván, quien presentó a Montesinos a Fujimori (y luego escribió un duro libro contra ambos, «El Rostro Oscuro del Poder»), también fue el que consiguió que Montesinos entrara en el SIN y fue parte de la campaña del 90 de Fujimori. El actual presidente es el abogado José Luis Garrido-Lecca Portugal. (La asociación tiene como «miembros honoríficos rectores», y no es broma, a las siguientes personas o personajes: Yahve -sic-, Jesucristo, Espíritu Santo, María del Perpetuo Socorro.)