Sobre leyes, decretos y vinculados

En España ya llevamos casi dos meses de Estado de Alarma, durante este periodo, el gobierno está legislando mucho, pero muchísimo, a punta de Real Decreto Ley. Además, se está habilitando a sí mismo (dentro de estas normas) a sacar desarrollos reglamentarios mediante Reales Decretos y Órdenes Ministeriales. Existe una crítica fuerte en que el gobierno aprovecha que el Pisuerga pasa por Valladolid para «implantar su agenda» y creo que se están mezclando algunas cosas…

El líder del principal partido de la oposición se acaba de inventar la «dictadura constitucional», y es bastante raro todo pues su formación ha votado a favor de prácticamente todo lo que ha hecho el gobierno estos días (aunque lo critique), ayudando a la convalidación de algunos Reales Decretos Ley y de las prórrogas del Estado de Alarma (menos de la última, que se abstuvo); si es cierto lo que dicen, ellos serían cómplices, como mínimos (aunque, en cualquier caso, eso de «dictadura constitucional» es un oxímoron.

La cuestión es si se está pasando de frenada en las reformas o no. La verdad, la mayoría de normas que he ido viendo estos días (no las leo todas, solo las de los sectores donde trabajo y las que tienen que ver con consultas que me hacen) son de carácter provisional en su mayoría (esto es, limitados al Estado de Alarma), lo que permite el chantaje de Sánchez de «o me prorrogan el Estado de Alarma o esto se acaba», pero no se puede avanzar en una agenda de ningún tipo a punta de medidas provisionales (acá dirán que por eso quiere extender sine die el Estado de Alarma, pero eso lo vota un Congreso de los Diputados donde el PSOE no tiene mayoría, ni el PSOE ni la propia coalición de gobierno). Sí que hay otras reformas de fondo o que agregan al ordenamiento jurídico elementos novedosos, estas se están haciendo mediante Real Decreto Ley y siguen con un vínculo estrecho con el Estado de Alarma (esto es, no se ha modificado leyes que no tengan o carácter económico o social o sanitario).

En todo caso, cualquier reforma, temporal o duradera, lógicamente se hará con los cristales ideológicos del gobierno. Esta frase vale para absolutamente cualquier gobierno. Cuando no es así, normalmente significa que se está traicionando a los electores (como pasó en el inicio de la anterior crisis y las actuaciones que durante al menos un par de años hizo el propio PSOE). Nadie se extrañó de las medidas que el PP tomó para salir de la crisis económica, todas y cada una según su propia agenda (incluso cuando subió los impuestos aunque decía que no lo haría o recortó en sanidad y educación aunque dijo que era intocable y que tampoco lo haría). Vamos, ante cualquier problema, es lógico que se adopte la mejor solución posible entre las que se adaptan mejor con la visión del mundo que cada quien tenga.

El otro día, en una de esas tertulias, justo uno de los periodistas comentaba como ejemplo de «ley que no tiene nada que ver y el gobierno aprueba» por decretazo era la modificación de la Ley Concursal. En ese momento, la verdad, pensé que depende de lo que modificara pues igual sí tenía sentido (pues nos viene una buena en cuanto a la cantidad de quiebras que caerán), pero, oh, sorpresa, es un Real Decreto Legislativo. Luego comentaban que se estaban haciendo reformas de leyes por unas vías no adecuadas para ellos (decretos) y demás cosas del estilo. Así que voy a poner algunas definiciones para distinguir qué se hace y cómo se hace:

  • Real Decreto Legislativo. La Ley Concursal, que se está usando de ejemplo de cómo el gobierno aprovecha el Estado de Alarma, no tiene nada que ver con el mismo. El nombre completo es «Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal». ¿Qué es un RDLeg? Es «legislación delegada». En los arts. 82 y siguientes de la Constitución (norma suprema del ordenamiento jurídico español) se permite que las Cortes deleguen en el gobierno la facultad de dictar normas de rango legal (excluyendo las materias sujetas a Ley Orgánica). Esta delegación se puede hacer de dos formas, mediante una ley de bases (las Cortes le dicen al gobierno qué y cómo legislar) o una ley ordinaria para refundir textos legales (tenemos un guirigay normativo y alguien debe organizarlo en una sola ley bien hecha). En el caso de refundir, cabe el «adaptar» (pulir) las leyes refundidas, siempre y cuando Las Cortes lo permitan. Sobre esta Ley Concursal, el gobierno necesitó un mandato de las Cortes para su refundición, que se encontró originalmente en la DF 8.ª de la Ley 9/2015, no cumplió, se dictó luego la DF 3.ª de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que dio al gobierno un plazo de 8 meses para hacer este texto refundido (TR), que no ha cumplido (el hacer las cosas fuera de plazo es bastante habitual). Los «decretos legislativos» no son, en ningún caso, normas que el gobierno se saque de la chistera (para eso está la siguiente categoría).
  • Real Decreto Ley. Este es el gran caballo de batalla entre que legisle el gobierno y no lo haga. En teoría, son para cosas urgentes (art. 86 de la Constitución), pero se ha tomado de forma muy laxa por todos los gobiernos, que le hacen poco caso al Constitucional. Además, se suele hacer el «truco» de tramitarlos posteriormente como Ley, con lo que a veces sin mover ninguna coma, ya dejan de ser RDL para pasar a ser leyes, con lo que no se puede cuestionar su «urgencia y necesidad» (el Constitucional más de una vez ha dado por perdido el objeto de RDL que se han llevado a su seno para analizarlos por su urgencia). Cada vez más se recurre a esta forma de legislar, lo hizo muchísimo Rajoy (demasiado tal vez) y los primeros meses de Sánchez tras la moción de Censura fueron un despropósito de RDL. Tienen dos límites: no pueden legislar sobre temas de Ley Orgánica y la vigencia es temporal, debe pasar por un trámite de convalidación en el Congreso de los Diputados para que el RDL permanezca en el ordenamiento jurídico. El año pasado se dictaron 18, el 2018 batió marcas con 26 (23 de Sánchez, los otros de Rajoy), en el 2017 fueron 21… bueno, que son muchos (existe un abuso del recurso al RDL, lo peor es que va en aumento). Este año vamos 17, de los cuales los 5 primeros no tienen que ver con el Covid-19, el 6.º y el 7.º ya están metidos en materia pero son justo anteriores a la declaración del Estado de Alarma. En fin, el resto sí son normas que tienen que ver con el EdA. ¿Pueden modificar el Código Penal u otras normativas sancionadoras? No, no pueden. El ejecutivo no se ha inventado delitos en estos días, ni uno, eso sería directamente inconstitucional. Como tampoco puede aprovechar para derogar la Ley Mordaza (porque, en realidad, hablamos de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Hay un matiz que luego tocaré sobre el tema de las LO. Pero, para que quede claro, en general nada que vaya en una LO puede ser cambiado por un RDL. Tampoco veo que en esos RDL se esté metiendo materias muy distintas a las propias de la crisis sociosanitaria y económica que tenemos encima (tras un año legislando mal con decretazos, por una vez Sánchez sí tiene un sustento urgente para ello).
  • Real Decreto. Son normas de desarrollo, de carácter reglamentario. Bueno, los RD también sirven para otras cosas, como nombrar cargos y declarar el Estado de Alarma (aunque luego sea el Congreso de los Diputados quien le da el visto bueno y lo prorroga), disolver las Cortes, entre otras muchas cosas. Pero, en lo que nos interesa, es en su faceta de «norma». Los RD están sometidos a las leyes, al punto que si hay una ley sobre la materia, debe existir una habilitación de desarrollo normativo, operan dentro de ese marco (que puede ser más amplio o más restrictivo) pero, si se salen, vienen los lloros en los tribunales (no, el Constitucional no, la justicia ordinaria); aunque a veces no están claros los límites (no es raro encontrar requisitos en los reglamentos que no se encuentran en la ley, esto chirría mucho y más de una vez ha saltado la liebre por este tema). Los RD se aprueban o por el Presidente del Gobierno (uno de los tipos) o por el Consejo de Ministros (el otro tipo). Los reglamentos aprobados con forma de RD son jerárquicamente superiores a las órdenes ministeriales.
  • Orden Ministerial. Nuevamente, las OM sirven para mil cosas, pero nos ocupamos de su lado normativo. Aunque no necesitan un RD para existir (esto es, no son un desarrollo necesario de un RD), son de rango inferior a estas; es normal, acá son dictadas por un ministro o una ministra sin someterse a todo el gobierno. Normalmente entran en detalles que en un RD no tiene mucho sentido (para hacernos una idea, la Ley dice que un Reglamento regulará el Registro según los parámetros que da la propia ley, el Reglamento del registro, aprobado por RD, dice que el modelo concreto para entrar en el registro será el aprobado por una OM). Esto da mucho margen pues la elaboración y aprobación de un RD es más compleja que de una OM.

Un pequeño aviso a navegantes: toda norma superior puede contener normas que no son iguales. Así, un RDL puede modificar un RD y mantener como «norma reglamentaria» en un apartado concreto (el Real Decreto-ley 6/2020 modificó, entre otras normas, el Real Decreto 84/2015, en su DF 1.ª deja claro que se mantiene el rango reglamentario de dicha modificación).

A su vez, existe una distinción material entre las leyes orgánicas (el art. 81 de la Constitución las define) y las leyes ordinarias (todas las demás), así que dentro de una ley que formalmente se llama «orgánica» puede incluirse materia que no es tal. Ojo, acá no hay relación jerárquica, la relación es por materias (las Leyes Orgánicas no guardan relación jerárquica con las leyes ordinarias, aunque lo parezca; incluso hay políticos que dicen burradas jurídicas como «esto, dada su importancia, deberíamos blindarlo por Ley Orgánica»), no es electivo el uso de la LO. Esto es importante, un RDL no puede modificar la parte orgánica de una LO, pero sí puede cambiar cualquier otra parte de dicha ley. Así, por ejemplo, la DF 3.ª de la mentada Ley Orgánica 4/2015 (la llamada Ley Mordaza) dice qué es orgánico y qué no en su regulación; el Real Decreto-ley 14/2019 modificó el art. 8.1 de dicha LO.

Dentro de los recientes RDL, tenemos el polémico Real Decreto-ley 16/2020, que se mete en el tema de la Administración de Justicia. El problema está en que la mayoría de la LOPJ sí es orgánica (según se deduce de la clara DF 1.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), pero resulta que el art. 183 de la LOPJ permite que leyes ordinarias declaren hábiles días de agosto y en esto fundamenta el gobierno su RDL en cuanto a los días hábiles de agosto. Este RDL puede ser de los más «sustantivos» de todo el periodo de alarma, que contiene una buena cantidad de normas que no son meras modificaciones de leyes vigentes, sino una legislación de urgencia auténtica (de ámbito fundamentalmente procesal). Eso sí, dentro de este RDL han metido muchas modificaciones a otros RDL de estos días (que se está haciendo mucho). (Las medidas concursales que contiene este RDL está en la línea del tema de plazos y otras de carácter procesal que sí tienen sentido entre todas las modificaciones y problemas de estos días).

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