Hace unos días se publicó el «Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores», que, como pueden observar, recoge un amplio pupurrí de materias. La justificación es que hay que trasponer una serie de directivas europeas. Las directivas, como saben, tienen un plazo para realizar la adaptación del derecho nacional, que hay que cumplir sí o sí. Una mala práctica en la transposición es realizarla mediante Real Decreto-ley, esto es, el plazo es amplio, si se hace por un instrumento que está pensado para la «urgencia», significa que algo se hizo increíblemente mal o que al gobierno no lo interesa para nada la materia o que la misma se discuta en Las Cortes, en ambos casos, algo negativo.
Este RDL comienza mintiendo, así en su exposición de motivos recoge:
«España viene cumpliendo de manera consistente con los objetivos de transposición en plazo comprometidos, desde el inicio del establecimiento de los mismos.
Sin embargo, a lo largo del año 2016, habida cuenta de la prolongación de la situación de Gobierno en funciones, la labor legislativa exigida por la transposición de estas directivas al ordenamiento interno no pudo ser llevada a cabo en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
El incumplimiento de estas obligaciones tiene para nuestro país consecuencias negativas, que comprometen su credibilidad política y pueden llevar a la imposición de multas pecuniarias, con base en lo establecido en el artículo 260.3 del TFUE, por lo que deben emplearse todos los recursos necesarios para evitar un escenario tan desfavorable.
Ante la gravedad de las consecuencias de seguir acumulando retraso en la incorporación al ordenamiento jurídico español de tales directivas, resulta necesario acudir a la aprobación de un Real Decreto-ley para proceder a su transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos y con ello evitar la imposición de sanciones económicas a España.»
Luego se sujeta a una doctrina constitucional un poco traída por los pelos, de hecho, la misma menciona no un simple elemento (va tarde), sino la concurrencia de dos al menos:
«(…) En dicha Sentencia apreciamos que la importancia de los intereses en juego existentes en el sector en cuestión era lo que reclamaba una regulación normativa inmediata por los poderes públicos. Esta interpretación es, por lo demás, coherente con nuestra doctrina constitucional en la materia, pues, en relación con la concurrencia del presupuesto habilitante, siempre hemos atendido a la existencia de una justificación material, sin conformarnos con argumentos meramente formales.
En suma, el recurso al decreto-ley como cauce de incorporación al ordenamiento interno del Derecho de la Unión Europea por la mera razón de que hubiera transcurrido el plazo de transposición, sin mayores precisiones, no se adecuaría al presupuesto habilitante de la urgente y extraordinaria necesidad, por lo que constituiría un uso abusivo de una facultad excepcional conforme a la Constitución española como es la legislación de urgencia y conduce a un reforzamiento de la posición institucional del poder ejecutivo en detrimento de la del legislativo, (…), resaltamos que la Constitución reconoce a las Cortes Generales como «las depositarias de la potestad legislativa en su ejercicio ordinario», pues son ellas las que representan al pueblo español (art. 66.1 CE), y que el Gobierno ejerce la iniciativa legislativa, de conformidad con el art. 87.1 CE, por lo que la potestad que ostenta para dictar decretos-leyes, en virtud del art. 86.1 CE, se configura «como una excepción al procedimiento ordinario de elaboración de las leyes y en consecuencia está sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria concurrencia de determinados requisitos que lo legitiman».» (FJ 9, pr 6 y 7 de la STC 1/2012)
En el caso que el Constitucional estaba analizando, había un par de procedimientos ya abiertos contra España, usándose el RDL como argumento a favor de que se retiraran, algo que se consiguió parcialmente. Este elemento lo analiza el TC para decir que sí existía una urgencia real (evitar la sanción), además que la materia era de orden económico, algo que está expresamente contemplado para el tema de urgencia.
En el caso del RDL 9/2017 tenemos un tema social (que sí afecta al mercado), uno directamente de mercado y otro sobre tejidos humanos… es difícil apreciar la urgencia en este último desde un punto de vista de la competencia económica. En parte «suena» a que han metido todo en un solo RDL para evitar tener que justificarlos por separado. La exposición de motivos, por otro lado, no habla de ningún proceso concreto contra España; hace referencia al 2016 como un año de inestabilidad… ¿pero cuándo se debieron transponer las directivas en juego? Vamos con el listado de directivas (copio la Disposición Final Segunda del RDL e incorporo enlaces a las normas en cuestión):
- Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, modificada por el Reglamento (UE) n° 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.
- Directiva 2013/50/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, por la que se modifican la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado, la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y la Directiva 2007/14/CE de la Comisión por la que se establecen disposiciones de aplicación de determinadas prescripciones de la Directiva 2004/109/CE.
- Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.
- Directiva (UE) 2015/565 de la Comisión, de 8 de abril de 2015, por la que se modifica la Directiva 2006/86/CE en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la codificación de células y tejidos humanos.
- Directiva (UE) 2015/566 de la Comisión, de 8 de abril de 2015, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE en lo que se refiere a los procedimientos de verificación de la equivalencia de las normas de calidad y seguridad de las células y los tejidos importados.
- Directiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y por la que se modifica el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI»).
Los plazos son amplios y hay que ser conscientes de lo negativo que resulta dejarlo para el último momento. La EM del RDL habla de 2016 como un año perdido, el gobierno sabía que habría elecciones en 2015, de hecho, alargó todo lo que pudo la legislatura y las mismas se convocaron a finales de octubre (27 de octubre), resulta difícil pensar que una directiva no se pudo trasponer antes de esa fecha si el margen fue superior a medio año, esto es, si la directiva ya debía incorporarse seis meses antes de esa fecha, me parece que no está justificado el uso de un RDL alegando que se está fuera de plazo, sería hacer trampas al solitario. Lo siguiente es pensar que el gobierno se conformó el 29 de octubre de 2016 y el presidente es el mismo que antes (básicamente todo el gobierno), con lo que cualquier norma comunitaria que estuviera en plazo de transposición tras unos seis meses de conformación del gobierno (entre abril y junio de este año) parece que resulta excesivo el uso de un instrumento de urgencia cuando se pudo tramitar normalmente (ni siquiera era necesario el trámite de urgencia en Las Cortes).
Vamos por partes, la primera directiva citada (98/26/CE) con sus modificaciones pertinentes debieron ser transpuestas a más tardar el 18 de marzo de 2015, esto es, el gobierno tuvo un largo año para transponerla y el plazo venció 7 meses antes de la convocatoria de elecciones, hablar del 2016 como año perdido es tomarnos el pelo.
La directiva 2013/50/UE debí ser transpuesta antes del 26 de noviembre de 2015, esto es, justo venció su plazo un mes después de la convocatoria de elecciones; el gobierno, el partido con mayoría absoluta y Las Cortes tuvieron, para hacer bien sus deberes, 23 meses enteros. Si no se hizo en plazo es porque al gobierno o a las Cortes no les dio la gana, ahora venir con urgencias apelando al 2016 como año perdido es una burla.
Por su parte, la directiva 2014/104/UE sí venció en el 2016 (el 27/12/2016), pero es que tuvimos casi todo el 2015 para trasponerla (la directiva se publicó en noviembre de 2014), con lo que, sabiendo todo el tiempo que en ese año habría elecciones, lo mínimo es dejar los «deberes hechos» para ese momento.
Seis meses antes de la convocatoria de las elecciones de 2015 se publicaron las directivas 2015/565 y 2015/566 de la Comisión, cuyos plazo finalizaron en octubre de 2016; en estos casos parece que sí estamos dentro del margen de «no da mucho tiempo», ahora bien, es un tema no económico y de poca urgencia… y si se consideraba así, el gobierno debió sacar el RDL en un mes o dos tras tomar posesión, no siete meses después. (Como extra curioso, la directiva original (2006/86/CE) fue traspuesta por Real Decreto, el Tribunal Supremo anuló el RD por ser una norma de rango insuficiente para tratar el tema por sentencia el 30 de mayo d 2014, en julio el gobierno dictó un RDL que básicamente es un cortapega del RD anulado).
La otra del 2014, la directiva 2014/67/UE, también venció su plazo en la época «sin gobierno» (con gobierno en funciones, que no es lo mismo… de hecho, esas Cortes sí podían legislar), en junio de 2016; la directiva se publicó en mayo de 2014, así que el gobierno tuvo un año largo para mandar un proyecto de ley a las Cortes y hacer las cosas como se debe, hubiese dado tiempo de sobra para aprobar las modificaciones pertinentes y transponer de forma adecuada la directiva.