Sin responsabilidad del Estado en caso Afinsa y Fórum

«El timo de la estampilla», se bautizó así, con un juego fácil de palabras, a una gran estafa mediante el esquema Ponzi realizada por Afinsa y Fórum Filatélico contra casi quinientas mil personas. En el 2006 la justicia española intervino ambas sociedades, acusando a sus responsables de varios delitos como estafa, blanqueo de capitales e insolvencia punible. Los afectados demandaron a la Administración (a varios ministerios, y a la CNMV y la AT) por «dejar que pasara» al descuidar sus labores de inspección y control sobre el sector financiero, el Estado, por su parte, se defendía diciendo que la actividad no era financiera, sino puramente mercantil, la Audiencia Nacional ha dado la razón al Estado (pueden leer la sentencia en PDF acá).

Este es uno de esos casos en que la naturaleza jurídica es fundamental para encontrar la respuesta al supuesto, ¿eran los contratos un solo negocio jurídico con la finalidad de inversión del dinero de los clientes con un beneficio garantizado (o sea, con carácter financiero) o eran contratos mercantiles?

Por otra parte, está el tema de la responsabilidad patrimonial de la administración, muy especial en este caso porque sería un caso de «omisión» (donde todo suele ser más difícil de probar) y, además, porque sería, en todo caso, un tema de inversores en sociedades o empresas que devinieron en insolvencia (ahí están los concursos de ambas entidades, y el agujero financiero que tenían al momento de ser intervenidas). A esto último hay que sumarle que la actuación del Ministerio Fiscal vino precedida de unas inspecciones sobre las cuentas de las sociedades posteriormente intervenidas realizadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), que al ver lo que se cocía mandó todo al MF que, tras escasos nueve meses, lo presentó todo en los juzgados y el resto es historia de sobra conocida.

Sobre el tema de la naturaleza jurídica, a la AN le parece fundamental, en tanto que de la naturaleza se desprenderá qué administraciones debieron actuar y cómo, y esto para saber, luego, si existen nexos causales que permitan atribuir a la omisión de la administración el resultado gravoso para los afectados y, por tanto, la responsabilidad patrimonial de la administración. En resumen, si es mercantil, responsabilidad del Ministerio de Sanidad y Consumo (por aquel entonces), los afectados defienden que no desarrollaron la DA 4ª de la Ley 35/2003, de de Instituciones de Inversión Colectiva (DA actualmente derogada), si es financiera, hasta se le podría haber caído el pelo a la CNMV por no prohibir la actividad desarrollada por las sociedades posteriormente intervenidas, pero también del Ministerio de Economía y Hacienda, el Banco de España y también el Ministerio de Sanidad y Consumo.

La AN despacha rápido el que se pueda imputar alguna responsabilidad por no desarrollar la mencionada DA 4ª de la Ley de IIC, en tanto que la misma era directamente aplicable no necesitando dicha regulación ulterior (ni existía un mandato expreso de desarrollo reglamentario, más bien, solo una habilitación para el mismo). También asegura, la AN, que dicha disposición adicional no otorgaba a la administración competencia de inspección o control sobre empresas como las encausadas, así que difícilmente se le podía pedir a la administración una responsabilidad por no realizar actos que no puede llevar acabo. Recuerda el tribunal, además, que no existieron denuncias reiteradas por parte de los consumidores-clientes sobre las actuaciones de Fórum y Afinsa sobre sus actividades, con lo que las autoridades de consumo tampoco podían intervenir por esa vía.

¿Era la actividad financiera y no mercantil? Si es mercantil, por lo antedicho, la administración no tendría responsabilidad, si es financiera, queda por ver en qué medida, pero esto solo importa si la conclusión de la pregunta inicial de este párrafo es positiva. La AN se apresura a recordar esa DA 4ª de la Ley 35/2003, que bien enmarca la actividad dentro de las actividades mercantiles, «no financiera», siendo estos contratos sobre «revalorización» de bienes tangibles expresamente mercantiles. Aun así, la AN se detiene a analizar en qué grado las distintas administraciones podrían ser responsables.

De la CNMV recuerda que la actividad en cuestión escapa del ámbito de supervisión (ni Afinsa ni Fórum eran empresas de servicios de inversión, ni tenían actividad dentro de los instrumentos financieros controlados por la comisión), ni siquiera por aplicación de la Ley de las IIC, ya que los contratos no supeditaban las ganancias de los clientes en los resultados colectivos.

De la posible responsabilidad del ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España se establece que solo podría hacerse desde «el enfoque del mercado del crédito y de las entidades financieras, sometidas a un régimen especial de regulación y supervisión administrativa», acá la cuestión es ver si Fórum y Afinsa realizaban operaciones financieras de activo o pasivo con sus clientes (con ello entrando en materias reservadas a las entidades de crédito), sin que el MEH o el BE intervinieran prohibiendo las actividades. Acá la AN señala el objeto del contrato (el formal al menos), donde no hay una captación de fondos, sino una compraventa de sellos. Esta solución me parece demasiado formal.

La AN, eso sí, entra en la hipótesis de si los contratos con ganancia cierta fueran financieros, con lo cual, la compraventa sería un contrato simulado, donde subyace una operación crediticia, que se lleva acabo para defraudar la legalidad vigente (saltarse todo el entramado legal de las operaciones financieras, con lo que los contratos serían nulos en aplicación del artículo 1276 del Código Civil), un negocio simulado, además, no puede afectar negativamente a un tercero, en este caso el tercero sería la administración, y que los simulantes no pueden reclamar al tercero por no actuar conforme al trasfondo simulado, así pues, el cliente habría sido partícipe del daño sufrido por el que ahora reclama un resarcimiento. Y acá se cita el caso Gescartera, no sin razón.

Y aun así, dice la AN, aunque el Estado no fuera ese tercero o no fuera una de las partes del negocio simulado uno de los solicitantes por el prejuicio que su actividad causó, la administración solo es responsable si existe relación causal, no en todo caso en que haya un prejuicio y la administración tenía facultades de inspección, vamos, que no se puede pedir:

«una garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema y que la mera apelación al ejercicio de las referidas facultades no puede constituir título suficiente para la imputación de responsabilidad patrimonial, que dependerá de las actuaciones que razonablemente fueran exigibles a la Administración -en función de las circunstancias concurrentes en cada caso- en el ejercicio de las facultades legalmente reconocidas para el cumplimiento de sus funciones.»

Y en este caso, pedir a la administración un control de los contratos al punto de descubrir que se estaban realizando operaciones crediticias reservadas a entidades de crédito, las cuales no eran ni Afinsa ni Fórum, sería exigir demasiado a la administración, en tanto que los propios sujetos de dichos negocios no colaboraron con la administración en este punto (no había denuncias ante el MEH o el BE por invasión del espacio reservado a entidades financieras por parte de la actividad de Afinsa o Fórum), además de no existir constancia alguna de demandas de nulidad por falta de causa al ser un negocio simulado, lo que podría alertar a la administración sobre la actividad real de esas empresas.

Sobre la responsabilidad de la AEAT en su actividad inspectora (fundamento jurídico octavo) y sobre la posible responsabilidad por vulneración del principio de confianza legítima (fundamento jurídico noveno) no me extenderé, en el primero la AN repasa la actuación de la Agencia Tributaria y del obligado tributario para descartar cualquier mal proceder de la AEAT, y en el segundo, recuerda que ni el cambió la calificación jurídica de la actividad de las dos empresas (ni la interpretación de la misma), y que lo que haga tal o cual autoridad (yendo a actos de una de esas empresas) no hace aplicable este principio de origen jurisprudencial, ni garantiza la solvencia de las empresas u operaciones. Y que no, que el Estado haya ayudado a los afectados no supone un reconocimiento tácito de responsabilidad patrimonial (el colmo, esto es dar la mano y que te cojan el brazo).

Algunas cuestiones sobre los clientes y, a la vez, reclamantes
Me intento poner en el lugar de los afectados, de esa gente que pierde todos sus ahorros en entidades dirigidas por estafadores, pero aun así no dejo de tener esa sensación de «sabían a dónde se metían», con lo que me suena realmente mal que le pidan responsabilidad a las administraciones.

Todos los clientes sabían que no eran entidades sometidas al control de la CNMV (sino tendría una serie de datos de inscripción y demás que no tenían), sabían además que no estaban cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones, en otras palabras, al margen de que muchos (la gran mayoría, contando a calificadores de deuda y prensa económica, que no dejaba de premiar año sí y año también a Fórum) no supieran que era una estafa y actuaran de buena fe, sabían que no estaban ante una entidad financiera o de crédito (eso lo tenían claro)… pero ahora piden que se trate su negocio como algo financiero. ¿Todos los que reclaman eso tributaban sus ingresos como financieros? Me cuesta creerlo (alguno sí hubo, y los afectados defienden el carácter financiero por alguna que otra respuesta por escrito de la AEAT).

Sabían, en definitiva, que se encontraban en un sector no intervenido, ¿por qué piden intervención -en forma de responsabilidad patrimonial- cuando todo se desmorona? Decidieron libremente hacer negocios en un sector no intervenido, que es como caminar por la cuerda floja sin red de protección, ahora que se han pegado el porrazo padre exigen al gobierno que debió ponerle la red. Tampoco les escucho, a todos los afectados, quejarse por los años en que sí recibieron beneficios, ni exigencias a los que se beneficiaron pero no han salido perjudicados (supieron irse a tiempo) a que devuelvan el dinero, ni nada de eso, vamos, esto es un intento de socializar las pérdidas (algo que solo está al alcance de los grandes bancos).

Ya que hablamos de España, un dicho popular asegura que «nadie da duros a cuatro pesetas» (un duro son cinco pesetas), si alguien te ofrece una cantidad garantizada de beneficios realizando compraventas de objetos tangibles de forma relativamente rápida, y te dice que siempre se revalorizará el bien que estás comprando a la par que te aseguran ingresos independientemente de las fluctuaciones del mercado, huélete la estafa. A ti te puede ir bien durante décadas (estas dos empresas así se mantuvieron), pero eso no significa que al final a alguien le explotará todo, así que no participes, y si participas, no te quejes de mancharte al final.

¿Sinceramente creen que es culpa del Estado lo que les ha pasado? ¿O simplemente quieren recuperar algo de dinero por alguien que sí podría pagar? (porque con el agujero que tienen tanto Afinsa como Fórum difícilmente verán un euro por parte de ellos.)

Excurso: Todo este caso generó, finalmente, la necesidad de una mejor protección de consumidores y usuarios en temas de «contratación de bienes con oferta de restitución del precio», que se tradujo en la Ley 43/2007 (BOE de 14 de diciembre), en que ya se deja claro que no toda actividad de este tipo es «financiera», siendo dicha ley para las actividades no financieras, e incluso el artículo 1 deja ver que se está pensando en actividades como la de estas dos entidades… No sé hasta qué punto es correcto definir, en este caso, a los inversores como «consumidores», aunque sí comparto el sentido final de la ley, en especial las obligaciones de información precontractual y todo el tema de infracciones y sanciones. Esta ley «desarrolló» y derogó la DA 4ª de la Ley de IIC.