La insuficiente derogación del DLeg Nº 1097

Finalmente se derogó. Primero se publicó en El Peruano una fe de erratas que rehacía parte del Decreto Legislativo Nº 1097 para, luego, ser votada la derogación en el Congreso de la República propuesta por el propio gobierno. Se aprobó con 90 votos a favor y uno en contra. Ese único y solitario voto contra la derogación del cuestionado y cuestionable decreto legislativo (que básicamente producía una «amnistía» para militares y policías procesados por delitos contra la humanidad) vino de la mano del congresista aprista y vicepresidente de la República, el vicealmirante en situación de retiro Luis Giampietri.

Durante el pleno el Ministerio de Defensa, dirigido por el defensor de la norma ahora derogada, repartió folletos a favor del texto que garantizaba la impunidad a los procesados. El aun ministro Rafael Rey asegura que él no dio la orden para que se repartieran los volantes, pero se mostró a favor de su distribución entre los congresistas.

Hay que recordar que fue el propio ejecutivo quien presentó en el Congreso un proyecto de ley para derogar el decreto legislativo que ellos habían aprobado unos días antes. En dicho proyecto de ley (PDF) podemos leer, en la exposición de motivos, lo siguiente:

«En la elaboración de proyecto del Decreto Legislaivo Nº 1097 no consta haberse hecho un adecuado estudio, consultándose a diversas instituciones jurídicas del país, habiéndose limitado su elaboración a los Ministerios de Defensa y de Justicia.
Su publicación posterior ha producido alarma en algunos sectores de la población, temiéndose que pudiera ser aprovechado por responsables de delitos atroces o por culpables de delitos contra la humanidad, llegándose a pensar que una mala interpretación de tal decreto legislativo podría constituirse hasta en una especie de amnistía encubierta, tema absolutamente ajeno a los propósitos del gobierno democrático.»

No era una mala interpretación del Decreto Legislativo, era su correcta aplicación: Archivo de las causas abiertas en procesos en fase de instrucción por delitos contra la humanidad cometidos por policías y militares que no se hayan resuelto ya (puesto que los plazos más o menos breves, en todos los supuestos ya se habrían sobrepasado).

Los defensores de la norma básicamente argumentan que «no es justo» que los procesos estén siendo tan largos. El viceprensidente de la República recordó que él mismo es «parte de los que han sido acusados», insistió en que él buscará presentar una nueva propuesta de ley y que se discuta, no que se deje todo de lado. Lo primero que deberían plantearse los defensores de la norma ya derogada es por qué los juicios están demorando tanto, quién y por qué ha puesto innumerables trabas para que salieran delante, quién y por qué ha guardado pruebas o permitido hasta bien entrado el siglo XXI la impunidad de asesinatos y crímenes por la humanidad cometidos desde comienzos de los ochenta, y si es justo que la actividad dilatoria del encausado y quienes lo protegen (el Estado básicamente, responsable subsidiario en muchos casos) le deje salir impune.

Los efectos de la norma derogada y la necesidad de la declaración de inconstitucionalidad
¿Hasta qué punto una norma aprobada y derogada, pero que sí entró en vigencia, puede seguir siendo aplicable? Durante el procedimiento penal, al procesado se le aplica la ley penal más favorable (inciso 11 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú de 1993), realmente se refiere al derecho sustantivo (esto es, al Código Penal y similares), o si lo prefieren, una interpretación estricta del ámbito material de «ley penal». El Tribunal Constitucional explica (fundamento jurídico 4 de la STC en el Exp. N.° 03729-2009-PHC/TC):

«El principio de retroactividad benigna, entonces, propugna la aplicación de una norma penal posterior a la comisión del hecho delictivo, a condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al actor. Ello, sin duda alguna, constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley sustentada en razones político-criminales»

En este mismo sentido el Tribunal Constitucional ha entendido que el artículo 103 al hablar de la retroactividad de las leyes penales solo se refiere a las de alcance material y no a las procesales (antes del 2004 esta previsión se encontraba en el segundo párrafo del artículo, ahora en el primero), así pues, para los actos procesales rige la ley del momento en que se inicia un determinado acto procedimental, así el alto tribunal señala (FJ 10 de la STC sobre el Exp. N° 2196-2002-HC):

«[E]l momento que ha de marcar la legislación aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como el que atañe a los beneficios penitenciarios, está representado por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario, esto es, el momento de la presentación de la solicitud para acogerse a este»

Con esta interpretación entre las manos nos encontramos con que todos los militares y policías, estén en retiro o en actividad, que durante los días de vigencia del ya derogado Decreto Legislativo pidieron el sobreseimiento de sus causas o al menos se acogieron a alguno de los beneficios del Decreto Legislativo (que hacía mucho más que adelantar la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal) se tendrían que ver favorecidos por la norma emanada por el ejecutivo, por más que esta norma haya ya sido derogada, se entiende, puesto que es la aplicable para su caso.

Ahora bien, personalmente (y como otros muchos, los que hablan con más autoridad que yo sobre estos temas) esa distinción entre normas materiales y formales o procesales me resulta realmente artificial, ya que, como cita Huayllani recogiendo las palabras de Bustos, «son dos aspectos de la misma realidad», una norma procesal y una material van encaminada a lo mismo, y teniendo en cuenta la finalidad de la irretroactividad de las leyes, sobre todo las penales desfavorables (y el porqué se permite la retroactividad de las penales favorables) es cuestionable, por decir lo menos, que no se aplique la norma más favorable tanto en la ejecución penal como en el derecho procesal penal. Hablando en plata, si se te puede aplicar una legislación más benigna para bajar o incluso suprimir la pena, ¿por qué no se va a aplicar la legislación más benigna para evitar que un proceso penal abierto continúe?

También podemos pensarlo al revés, una norma procesal que te garantiza unos derechos y beneficios sobre una norma procesal posterior que te los quita, en el caso del Decreto Legislativo tenemos un adelanto de normas procesales más otros beneficios para los policías y efectivos de las fuerzas armadas que la derogatoria que acaba de aprobar el Congreso elimina, lo lógico para ser consecuentes con los principios de la Constitución sería aplicar la norma procesal penal más favorable, aunque su vigencia no llegue a las dos semanas completas.

Concluye Huber Huayllani Vargas en el artículo enlazado:

«D) El art. 103 pf. 2 de la Constitución no distingue entre normas materiales, procesales o penitenciarias, únicamente proscribe la retroactividad de la ley penal perjudicial. Y un principio esencial del Derecho penal se cifra en adoptar la interpretación más favorable, lo que en este caso implica proscribir toda concepción restringida de la cláusula constitucional.»

Aunque él se fija más en las normas de la ejecución penal, perfectamente son aplicables a las normas procesales (como señala en otras de las conclusiones y partes del interesante artículo), a fin de cuentas, seguimos hablando de restringir o ampliar derechos, de permitir o no que una persona esté o vaya a la cárcel, etcétera.

¿Qué quiero decir? Personalmente considero que el Decreto Legislativo Nº 1097 debe considerarse aplicable para todos los procesos en fase de instrucción a ficha de publicación de la nefasta norma, o, por lo menos y en aplicación de la doctrina del Constitucional, se debe aplicar para resolver todas las solicitudes de sobreseimiento de causas. Esto como principio, ahora lo matizo:

Ahora bien, ya que ese Decreto Legislativo ES inconstitucional y contrario a todos los textos internacionales sobre derechos humanos, y supone una amnistía encubierta para delitos que no pueden ser amnistiados (lo cual es inconstitucional también), los tribunales por el control difuso deben no aplicarlo bajo ese argumento, y el tribunal constitucional debe resolver declarando INCONSTITUCIONAL el Decreto Legislativo Nº 1097. Esto es importante, una norma declarada inconstitucional por más favorable que sea es inaplicable por razones más que obvias.

Es la única forma que personalmente veo para una salida al problema que el gobierno de Alan García ha generado con ese Decreto Legislativo de marras. Por más que se haya derogado hay actos que se deberán resolver con ese texto legal (todos los iniciados durante su vigencia -que ni idea de cuántos pueden ser- como mínimo, y todos de acá en adelante si se interpreta el artículo 103 como acá expongo), y no podemos permitir que exista impunidad en casos de delitos contra la humanidad.

——————–

Actualización (16/9/10): Un decreto legislativo inaplicable, según la Primera Sala Anticorrupción. 21 militares piden el sobreseimiento de su proceso y la PSA les dice que no, y el no no fue porque el texto está derogado sino por un control de constitucionalidad difuso: Aplicarlo sería discriminatorio (ya que distingue en la jurisdicción civil a civiles de militares y policías) y contrario al Derecho Internacional de Derechos Humanos. Los encausados, entre los que se encuentra el Grupo Colina, dicen que recurrirán a la Corte Suprema, a ver qué dice esta y si el caso llega al Constitucional.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.