El Derecho, para ser útil, debe huir de fijarse en lo que formalmente se dice que algo es y entender las relaciones subyacentes para poder, con dichas relaciones, determinar la institución jurídica pertinente. Esto es especialmente significativo cuando estamos en ámbitos donde hay una diferencia de poder entre las partes bastante clara (por ejemplo, en las relaciones del Estado con una persona natural o en las relaciones de una gran empresa frente a una persona consumidora o, claro, entre una empresa y una persona trabajadora). Este tema es importante para, entre otras cosas, evitar abusos de derechos y evitar fraudes de ley (conseguir, mediante un negocio jurídico legal, algo que de base es ilegal).
Por ello, determinar si una relación entre una empresa (sea natural o jurídica) y una persona natural es o no una relación laboral no puede quedar en manos de una apariencia formalista (que se suscriba un contrato mercantil de prestación de servicios, que se emita una factura, etc.) ni es una cuestión a elegir por las partes (esto es, las partes en una relación no pueden elegir si dicha relación es laboral o mercantil) si no que es el resultado de analizar si la prestación o servicio ejecutado cumple con los requisitos para que dicha prestación sea una relación laboral.
Esto que digo no es una ocurrencia de sindicalistas, es algo asentado en la mayoría de ordenamientos jurídicos que son tuitivos con las personas (sean o no trabajadoras) y que está en las propias recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), organismo que, no lo olvidemos, es tripartito (Estado, Grupo de representantes de las personas Trabajadoras y Grupo representante de las Empresas).
Es especialmente importante la Recomendación 198 (2006) de la OIT, les copio algunos apartados:
4. La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a:
(a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes;
(b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho;
(c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho;
(…)
5. En el marco de la política nacional los Miembros deberían velar en particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajadores de edad, los trabajadores de la economía informal, los trabajadores migrantes y los trabajadores con discapacidades.
(…)
9. A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes.
10. Los Miembros deberían promover métodos claros para ofrecer orientación a los trabajadores y los empleadores sobre la manera de determinar la existencia de una relación de trabajo.
11. A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, la posibilidad de:
(a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo;
(b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios, y
(c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes.
La reforma laboral que se ha presentado en la Argentina (PDF) es una regresión mírese por donde se mire. Parece el típico documento que alguien hace para demostrar que las izquierdas y las derechas, cuando gobiernan, no legislan del todo igual. Es una reforma que tiene algunas «coladas» curiosas (como el cambio que hacen al art. 21 de la Ley del Contrato de Trabajo N.° 20.744), por decirlo de alguna forma, pero que contiene una de las perversiones básicas de lo que supone este tipo de gobierno para los derechos de las personas trabajadoras: acaba con la «presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios».
Voy a poner primero el actual artículo 23 de la LCT, poniendo tanto el texto anterior a Milei como el vigente de 2024 (tras una ley del propio gobierno de Milei) y luego voy a poner lo que propone la contrarreforma de Milei. Lo que está en la ley actual (que viene de la reforma de 2024, Ley N.º 27742 Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos; este artículo ya estaba en el DNU n.º 70/2023):
Art. 23. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.
La presunción contenida en el presente artículo no será de aplicación cuando la relación se trate de contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente. Dicha ausencia de presunción se extenderá a todos los efectos, inclusive a la seguridad social.
Ese artículo ya introducía una limitación excesiva a la presunción en determinadas prestaciones de servicios; bien entendida, son las típicas prestaciones en profesiones liberales o en oficios alejados del trabajo habitual de la empresa contratante, aunque ya tenía los problemas básicos de las formas de pago como «demostración» de la no-dependencia. Lo que ponía antes de 2023 la norma era lo siguiente:
Artículo 23. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relación o causas que lo motiven se demostrarse lo contrario.
Esta presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.
Lo que propone el gobierno argentino ahora:
ARTÍCULO 23.- Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios en situación de dependencia hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven, se demostrase lo contrario.
La presunción contenida en el presente artículo no será de aplicación cuando mediaren contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios, o cualquier otra modalidad que comprendan prestaciones de servicios sin relación de dependencia, y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios y/u otros sistemas que determine la Reglamentación correspondiente.
Dicha ausencia de presunción se extenderá a todos los efectos, inclusive a la seguridad social.
Pareciera, a primera vista, que el cambio grande se produjo en 2023-2024, y sin dudas ya fue un golpe duro contra el funcionamiento básico del Derecho Laboral, pero lo cierto es que el nuevo párrafo incorpora no solo las profesiones u oficios típicos donde operan muchas personas «trabajadoras independientes», si no que incorpora una puerta gigante abierta definida desde la amplísima oración «cualquier otra modalidad que comprendan prestaciones de servicios sin relación de dependencia».
Cualquier prestación donde no haya «dependencia» quedaría fuera de la presunción, parece algo coherente, pues si no hay dependencia, no hay relación laboral, pero la cuestión de las presunciones es cómo funcionan, primero presumes que algo existe y luego ves si realmente existe, pues los mecanismos para reclamar deben pensar en que dicha relación existe, si no se sigue ese camino, se priva a la persona trabajadora o presuntamente trabajadora del acceso al procedimiento judicial específico del ámbito laboral y beneficios como la gratuidad de dicho procedimiento. Luego se podrá discutir si realmente es o no una persona trabajadora, pero será el fuero laboral donde se dirima esa cuestión como algo previo al fondo del asunto. Aquí se invierte el tema y, al eliminar dicha presunción, se abre la puerta para sacar del ámbito laboral muchas relaciones que, hoy por hoy, se deberían considerar como tales queden fuera de la relación ordinaria de trabajo.
Es que la existencia o no de dependencia es lo que se debe discutir, en muchos casos, para saber si una relación es o no laboral. Y la dependencia debe tomarse de la forma más amplia posible, no solo de la existencia de órdenes directas y extremadamente dirigistas y acotadas.
Lo peor es que a elementos totalmente formales y circunstanciales (recibos, facturas, pago por sistema bancario –cuando las relaciones laborales también se pueden abonar así–) se les dota de capacidad para eliminar una presunción que es básica en el Derecho Laboral; además, para hacer más daño, se deja la puerta abierta a más elementos que eliminen la presunción vía reglamentación.
La dependencia es uno de los elementos claves para ver si estamos ante una prestación laboral o no, pero no es el único elemento de la relación laboral. Para entender la importancia de las presunciones, me parece interesante una sentencia recogida en el portal MicroJuris el año pasado (cuando se quejaban de la reforma del artículo 23), en el fallo se indica:
(…) Y en el presente caso, siendo que ambas partes afirmaron que los servicios profesionales como ingeniero del actor fueron contratados por la Epec, debo de tener por acreditada dicha prestación y con ello, activadas las presunciones establecidas en la norma en aplicación. (…)
Luego se pone a resumir los elementos que aporta la empresa (o dejó de aportar) para demostrar que era una locación de servicios y no una relación laboral y recoge las pruebas aportadas por el trabajador donde demostraban el resto de elementos típicos de una relación laboral, para llegar a esta conclusión:
(…) estimo que dichas cualidades les eran requeridas por la empleadora a fin de aparentar un contrato de naturaleza civil -Art.1251 del CCC: «Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución». Pero reitero en que, a la época en que las partes se relacionaron, estaba en vigencia el art.23 de la LCT en su redacción original que fuera reseñada retro, el cual claramente establecía que la presunción de la existencia del contrato de trabajo operaba aun cuando se utilizaran figuras no laborales.
(…) tengo en claro que el Principio Protectorio propio del Derecho de Trabajo le garantiza al actor su protección frente a la preponderancia de la empleadora, poniendo límites a ello en base a mecanismos de irrenunciabilidad y de mínimos inderogables.La hiposuficiencia de la persona trabajadora frente a su patronal no implica su desconocimiento de la ley o su poca instrucción, sino su debilidad al negociar las condiciones de trabajo frente al poder de la empleadora. Analizarlo de otro modo sería propiciar un prurito despectivo respecto a la condición intelectual de las personas trabajadoras. Quienes buscan validar el fraude y excluir expresamente a las partes del marco de una relación de trabajo, históricamente muestran un especial énfasis respecto a quienes tienen un oficio o profesión, es decir, trabajadores capacitados y profesionales universitarios. Sabido es que en estos casos era común la alusión a la locación de servicios legislada por el Código Civil de Vélez Sarsfield. Esto se conectó con la figura del monotributista y la facturación de servicios que ha constituido la herramienta de fraude más común de quienes quieren deslaboralizar. Pese a ello quienes bregamos por el mantenimiento de las bases que dan razón de ser a la especialidad de nuestra disciplina entendemos que el hecho de tener una mayor preparación y/o conocimientos técnicos no borra la principal característica que hace necesaria la existencia de un derecho protectorio como el laboral: la desigualdad, fundamentalmente económica, entre las partes.
Uno de los problemas fundamentales de este tipo de normas no está tanto en esos ámbitos en que vemos personas con niveles de ingresos elevados (el caso de la sentencia citada era de un cargo alto), que también, si no fundamentalmente en intentar colar formas de trabajo extremadamente precario (como son las personas repartidoras o conductoras para empresas que generan un negocio con plataformas informáticas).
Los tribunales laborales, con ciertas dificultades y algunas discrepancias, han llegado en varios países a la conclusión que quien domina el algoritmo de dichas plataformas está imponiendo una organización determinada de trabajo y quien se sujeta a dicha organización, en realidad, está en relación de dependencia y, por tanto, es personal laboral.
En España, cuando se legisló sobre este tema, no se fue a una definición concreta si no a recordar, simplemente, que son personas trabajadoras que encajan perfectamente en lo que ya dice el Derecho Laboral (que no era tan distinto al argentino en el punto de la definición de la relación laboral, sea dicho) y en el conocido Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales, simplemente se incluyó que, por aplicación de las reglas ya contenidas en el propio ET, esas personas se presumen en relación laboral (para que no quepa duda) y se introdujo un derecho a conocer «los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles» (esto en general para todas las personas trabajadoras, pero es especialmente importante para la gente que está trabajando en esas plataformas).
Desde el gobierno de Milei se intenta defender este cambio argumentando que en realidad la gente que se inscribe en estas plataformas quiere ser trabajadora independiente, no quiere una relación laboral, ¿de dónde se sacan eso? De ninguna parte, no hay ni medio estudio de opinión que respalde esa «preferencia» (no, inscribirse en una de estas plataformas para trabajar en un sistema precario no es una «decisión libre») no afecta ni puede afectar a la definición de la relación laboral, esta no depende de la libre voluntad de las partes si no de que existan unas características determinadas (es lo que dice la propia OIT), si se dan las características, los elementos típicos, hay prestación laboral, es un elemento irrenunciable y directamente vinculado a la protección de la parte débil en la prestación (la persona trabajadora, por si no les ha quedado claro).
De todas formas, aunque una parte (pequeña o grande) de las personas que trabajan para las empresas que basan su negocio en plataformas digitales y pudiéramos entrar a debatir si dichas personas podrían o no mantener su «trabajo independiente» (y laburar en varias aplicaciones a la vez, por ejemplo; y no me refiero con «a la vez» en «de forma consecutiva», si no funcionando al mismo tiempo en varias, porque, si no, no es a la vez y nada prohíbe tener varios empleadores), la reforma de Milei incorpora directamente la no-laboralidad de esas relaciones, en tanto que el art. 2.f de su reforma excluye de la aplicación de la LCT «a los prestadores independientes de plataformas tecnológicas conforme la regulación específica». El título XII del proyecto de ley (arts. 114 y siguientes) incluyen la regulación específica y, sí, es peor de lo que se pueden imaginar. Además, para dejar claro que no hay nada de relación laboral, las normas supletorias es el Código Civil y Comercial de la Nación (no la LCT), según el art. 123 del proyecto.
Lo primero y más cuestionable es que una herramienta distinga unas formas de organización de otras para definir unas como posible origen de una relación laboral y las otras para excluirlas, lo cual solo tiene sentido si quieres dar carta blanca a la explotación laboral y cargarte las relaciones laborales.
Esta normativa obvia por completo la relación material de dependencia real, los mecanismos propios de la organización del trabajo y se carga, por completo, lo que es una definición de subordinación y trabajo, y lo hace con la excusa de la libertad.
Lo segundo, si ya se está dando una legislación especial para este trabajo por medio de plataformas para conductoras y repartidoras tras excluirlos de las relaciones laborales (art. 2.f citado), ¿por qué cambiar el artículo 23? Simple, porque esa norma concreta solo desarrolla dos trabajos de los posibles que hay en las relaciones de explotación actuales, aunque el art. 2.f ya abre la puerta a cualquier tipo de plataformas (ojo: consultas psicológicas; consultas jurídicas; asesorías varias; formaciones… muchas plataformas ya existen para otros ámbitos de trabajo) ya quedaría fuera de la LCT, siempre y cuando se regule (¿por Decreto valdría? Nada dice que no); el art. 23 hace que, en la práctica, cualquier trabajo por medio de una plataforma, aunque no tenga la mentada regulación, ya no se pueda presumir como de dependencia (de hecho, es la razón por la que puede tener una regulación propia) lo que facilita la explotación laboral al no considerar, de inicio, que eso es una relación laboral.
Sé que me estoy fijando en un pequeño apartado de una norma muy larga en que toda, pero absolutamente toda, está escrita de forma perjudicial para las personas trabajadoras, pero creo que es fundamental para entender cómo un gobierno al estilo de Milei simplemente es contrario al Derecho Laboral, cómo va contra las bases mismas de este y los efectos que tiene sobre las personas trabajadoras: ¿que te explotaban? Ahora es explotación legal, no te quejes, parecen decir.