El título ha quedado demasiado pomposo para lo que la entrada será, les voy avisando, para que luego no digan que el texto carece de tecnicismos, citas doctrinales, jurisprudencia y demás. Y por supuesto, esto no va de «cómo» hay que «interpretar» las leyes, sino de que las leyes son interpretables. Existe una sensación de que la justicia (aplicación de las normas por jueces y magistrados, la llamaré «justicia» por abreviar nomás) es parcial, discrecional, que está «politizada» y que sus sentencias no son «técnicas», y por ello, está podrida por dentro y por fuera, no sirve, se debe dar un paso a «tecnificar» los órganos con poder de juzgar y hacer cumplir lo juzgado, se mira un poco a la ley y se le acusa de ambigua, se mira a los jueces y se les acusa de no funcionar según el «sentido común», en fin, lo que vemos todos los días en la prensa.
¿Aun no saben si hablo de Perú o España o cualquier otro país? Es que da igual, este debate, por distintas razones, se da en varios países. Con sus matices, por supuesto. En el caso peruano tenemos una asignatura pendiente en la configuración de ciertos órganos (como el CNM), en el caso español, pues más que en la configuración en sí misma, en la forma de elegir a quienes forman parte (en el CGPJ e, incluso, el TC). De todas formas, fuera de posibles casos de prevaricación y cohecho, subyace en gran medida una crítica a la «interpretación» de las leyes, a lo que supone la tarea de un juez o magistrado.
No es un tema pacífico, o no lo era hace no demasiado tiempo al menos, aunque la torna va cambiando. Digamos que hay dos grandes posturas, una que ve a jueces y magistrados como meros «aplicadores» del Derecho, no hacen más que coger una norma y ejecutarla en un caso concreto, A mata a B a A le caen 15 años, listo. Esta postura actualmente (que yo sepa esto no ha cambiado en los últimos años, puedo equivocarme) es totalmente minoritaria, y sin llegar al extremo de la postura anglosajona (consagrada en sus propias normas), aun así, podemos decir que el aplicador de las normas, en su aplicación, crea Derecho. Lo sé, no es un legislador, no tienen competencias normativas, pero eso no quita para que «lo cree», aunque formalmente no sea una fuente del derecho, está ahí, tiene efectos, cumple una función que va más allá de la mecánica aplicación de las normas, y soy de los que no cree posible, además, configurar normas complejas que tengan aplicaciones inequívocas.
De esto ya he hablado en estas páginas (por ejemplo, en «Tras la no decisión del CGPJ sobre el aborto», dentro del punto «Politiqueos, política, Derecho y “Sentido Común”»), como también sobre la negación que hago al «sentido común» (aunque use de vez en cuando esa frase), aun así, sobre este último, sí es cierto que un criterio de aplicación de la ley son los usos y costumbres, el entendimiento de la sociedad sobre un tema, de muy difícil prueba y que pareciera ser simplemente «aplicación del sentido común», más bien sería «aplicación de la opinión mayoritaria», no de la que el juez o magistrado cree la postura mayoritaria, sino de la que se pueda probar que «es» tal, con lo que ya no hablaríamos, realmente, de «sentido común».
Pero más importante es lo otro. Los jueces y magistrados deben ser independientes. ¿De quién? De todos menos la ley. Que es decir nada. No se pueden pedir aplicadores del derecho «apolíticos» (temo más a un juez que se considera a sí mismo «apolítico» que a uno que sea clara su postura), pero sí se puede pedir que no sean arbitrarios (para ello se les obliga a motivar sus decisiones, y no es un tema menor para nada), la discrecionalidad está en el terreno de los legisladores, no de los aplicadores, que si bien se mueven por los grises del Derecho (y entre los mismos tienen cierta discrecionalidad fuera de los casos de prevaricación -que en su aparición más pura es harto difícil de probar-), no pueden definir dónde está el negro y el blanco (sí pueden, por otro lado, dar una interpretación del matiz de negro y blanco que ven en una norma, pero esa es su función justamente).
Creo que actualmente se está poniendo los focos demasiado sobre los jueces y magistrados, y no digo que no se les pueda criticar (más bien, se les debe criticar, se debe), sino que en muchas de las críticas que se les hacen vienen propiciadas por una ignorancia total o parcial (o incluso, de una manipulación a consciencia, y esto es peor) de los presupuestos jurídicos que ha usado dicho juez o magistrado, cuando en el fondo lo que debería haber, en muchos casos (insisto, no en todos) es una crítica a la institución que aplica el juez en su resolución y no a la resolución en sí misma, pero la misma se concentra en el juez que usó la norma (y no porque la usara mal, sino simplemente porque la usó).
Y esto último resulta tremendamente paradójico, se les critica la discrecionalidad en momentos en que no la tienen o no la usan, se les critica fallar en un sentido cuando este es el que marca la ley (según la interpretación mayoritaria y, en muchos casos, vinculante para el juez de instancias menores -si no quiere que le anulen su sentencia, claro-), y a la par, se pide que sean meros autómatas, y esto sí es totalmente imposible, no solo por la contradicción que supone, sino, como he mencionado, porque las leyes no tienen una aplicación simple y directa.
Esta conversación sí que la he tenido con varios amigos, muchos de ellos provenientes de carreras de ciencias (este dato me parece importante, porque son dos formas de entender las cosas, una que se suele basar en la lógica, en los sucesos consecutivos y predecibles, y la otra, buena, en el caos que pretendemos acotar), el Derecho, en tanto en cuanto creación humana (y me acabo de cargar toda interpretación ius naturalista), no solo es necesariamente imperfecta, sino que se transmite por el lenguaje, lo que ya trae consigo un problema interpretativo bastante interesante (y muy estudiado), encima hay que aplicarlo a una realidad diversa e inabarcable (el Derecho no regula todas las relaciones humanas, y en muchos casos, las que regula, son parte de relaciones más complejas a las que hay que atender o entender también, aunque no estén expresamente reguladas), una realidad que el aplicador, encima, conoce de forma parcial y mediata, con lo que la interpretación no solo viene de la parte jurídica, sino del propio supuesto de hecho (interpretación acotada, llena de presunciones y sistemas, etcétera, pero interpretación finalmente).
¿Que la justicia está politizada? Acá deberíamos distinguir la intervención del politiqueo barato por parte de determinadas personas, de los «favores» que se pueden o no deber, y censurar dichas prácticas en gran medida (porque llevan a la delgada línea entre la aplicación y la prevaricación). Del otro significado que tiene esa acusación (y que mucho de los que levantan el dedo lo hacen en ambos sentidos), el que tal o cual juez falla de tal o cual forma por su ideología política, censurando la resolución sin ver que se ajusta a Derecho porque, simplemente, ya está «politizada» se desprende, para mi gusto, un error que tiene que ver con todo lo anteriormente mencionado: Si el Derecho no tiene una aplicación matemática e inequívoca es la ideología del aplicador (en todo su sentido más amplio) la que determina el contenido final de una resolución (por eso los más altos tribunales tienen varios miembros), y por supuesto, yendo a lo general, la ley es política, así que la aplicación de la ley también lo es.
En este (segundo) sentido también resulta curioso que muchos de los críticos de nuestros actuales sistemas hablen maravillas de la elección directa de jueces y fiscales por parte de los ciudadanos, en una aplicación de democracia para el tercer poder del Estado, y digo curioso no porque me oponga a la medida (aunque no es de mi especial agrado, he de admitir) porque sino que quien se queja de la politización pide que los jueces y fiscales directamente sean políticos (elegidos de forma directa, eso sí).
Otros piden que las formas para elegir a tal o cual para un puesto deben ser lo más objetivas posibles y basadas únicamente en el rigor técnico. Sinceramente, niego la mayor (la posibilidad de objetivar el desempeño de un juez en la interpretación del Derecho -salvo que solo contemos sentencias por año y poco más-), y sobre la segunda, la mayoría de aplicadores del Derecho en instancias altas tienen un nivel técnico alto, muy alto, no se escoge a cualquiera (dejemos por un momento de lado los centros de gobierno de los poderes judiciales, pues los mismos tienen funciones, como he dicho, «de gobierno» y parámetros más laxos en cuanto a las personas que los constituyen). Más aun, que un juez sea técnicamente bueno (haga una interpretación dentro de los parámetros de la ley que según las corrientes mayoritarias tanto de doctrina como de jurisprudencia es la más adecuada) no significa que: a) no tenga una interpretación ideologizada de la ley (la tiene, y es la de las corrientes mayoritarias); b) haga una aplicación automática del Derecho (por todo lo dicho). ¿Que se debe elegir a los mejores? Bien, de acuerdo, ¿cómo definimos quiénes son los mejores? Ah, no podemos realmente, es una elección subjetiva.
No sé realmente si estoy manteniendo una postura contraria al deber ser que los ciudadanos tienen en sus cabezas sobre la «justicia» (término harto difícil de definir, por otro lado) y, por ende, de la aplicación que se hace del Derecho en el llamado Poder Judicial (nombre equívoco, de «justo» tiene poco, según cómo entendamos el término).
Aun así todo esto no quita para que determinados aplicadores del derecho sean y deban ser criticados por sí mismos, pero me parece importante distinguir (siempre que se pueda) lo que es propio de la persona o lo que es propio de la aplicación de la ley, la crítica hacia una argumentación concreta y el argumento contra la persona, lo que es la crítica a una aplicación concreta y lo que es la crítica a una institución legal, porque estamos cayendo (los medios de comunicación masiva y con ellos todos nosotros) en el descrédito por el descrédito, en mezclar todo cuando no es necesario, en terminar sustentando nuestras posturas en falacias puras y duras (mediante ataques a la persona o institución cuando no es lo que se debería poner en el debate), entiendo que es lo más sencillo, pero es que ya no vamos por ahí (o no deberíamos ir) con antorchas prendiendo fuego a todo lo que nos parezca hereje…