¿Matando al mensajero?

La bajada del artículo «PJ presentó proyecto que sanciona con cárcel difusión de audios ‘chuponeados’» es un buen resumen del sentido de la norma:

«Esta iniciativa no busca incrementar las penas de quienes intercepten comunicaciones, sino incluir como ilícito penal la propagación»

Una de las consecuencias indeseables del caso del «petrogate» o de los «petroaudios» (como prefieran llamarlo), junto con los siguientes casos de audios de conversaciones ilegalmente obtenidos son difundidos, es este proyecto de reforma presentado por el Poder Judicial al Congreso de la República que busca matar al mensajero.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión, que es lo interesante, sí quiero indicar lo desproporcionada de la pena propuesta para quienes difunden audios obtenidos de forma irregular, poner penas de 6 a 10 años es igualar, por ejemplo, el homicidio por emoción violenta cometido contra un hijo (art. 109º en relación con el art. 107º del Código Penal) con la divulgación de un audio, o mejor dicho, está más penada la divulgación. Además, no guarda relación con la pena actual por interceptar una llamada telefónica, esto es, el delito más grave, que sería la interceptación, tendría menos pena que la divulgación del contenido por medio de la prensa que el delito en sí mismo de interceptar comunicaciones y usarlas en provecho propio aunque no se divulguen, que tiene una pena entre uno y tres años actualmente. Tampoco guarda relación la pena propuesta en el proyecto (según Perú21 y El Comercio) con la actualmente existente para cuando se divulga un correo o telégrafo («con limitación de días libres de veinte a cincuentidós jornadas», que determina el art. 164º del Código Penal), con lo que llegamos a un agravio comparativo curioso entre dos tipos de comunicación, siendo el bien jurídico protegido, en ambos casos, el mismo (el secreto de las comunicaciones), la pena es brutalmente distinta, y lo que puede ser el corregir una laguna legal (no incluir en el 164º del CP las comunicaciones distintas al correo o telégrafo) se vuelve en una incoherencia grave. Esta incoherencia existe actualmente en el tratamiento de la comunicación de forma diferenciada de si esta es correspondencia (o similar, art. 161º del CP) o por teléfono (art. 162º del CP).

El problema es que esta reforma, para aclarar y proteger las distintas formas de comunicación y tratarlas todas por igual (no hay razón alguna para proteger de forma distinta un correo, un telégrafo, un e-mail, un sms, una conversación telefónica o una por mensajería instantánea), se va por el otro lado: Criminalizar al mensajero. Matarlo. Ya hace más de dos años el gobierno anunció una reforma, que básicamente era aumentar penas y mantener un mal tratamiento en este tema, en aquella ocasión ya puse sobre la mesa lo que pensaba sobre el tema.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia sobre el expediente Nº 655-2010-PHC/TC, caso de Alberto Químper Herrera, en un párrafo que sobraba por completo, aseguró:

«Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima.»

En la última línea tenemos el preludio del proyecto del Poder Judicial: La persecución de quienes difunden el material obtenido ilícitamente. A este respecto, en su día, comenté:

«Este último párrafo sobró en la resolución, va más allá del ámbito objetivo y subjetivo del proceso y se mete en una camiseta de once varas la mar de compleja, donde los equilibrios entre la privacidad y la libertad de información siempre resultan difíciles y al final debemos ir al caso concreto. Es mucha la información cuyo destino no es la publicación pero su interés público es superior a la protección individual de un derecho que tampoco es sagrado.»

Ante el párrafo citado de la STC varios magistrados hicieron puntualizaciones en sus votos particulares, así el magistrado Beaumont Callirgos llamó a la autorregulación antes de a poner la maquinaria represora del Estado contra los medios de comunicación recordando que «[l]a libertad de expresión constituye uno de los principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo que todos tenemos la obligación de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto». El magistrado Vergara Gotelli señaló:

«Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por hacer referencia a la prohibición impuesta a los medios de comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de interés público o no, debiéndose tener en cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicación en la formación de opinión pública, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad. Es así que poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegítima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad, puesto que existen casos conocidos por todos, en los que sólo por la propagación realizada por los medios de comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción, pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables. Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría la figura vedada por la Constitución de censura previa, situación por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolución puesta a mi vista. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando éste sólo está destinado al escándalo.»

El magistrado Urviola Hani apostó también, en su voto particular, por el «criterio de autorregulación de los medios de comunicación» donde los medios tienen una responsabilidad social (además de la jurídica) y que una prohibición general a los medios de difundir audios sería «censura previa» prohibida por la constitución e iría «contra la libertad de información».

Dos de las ideas que más se repiten son centrales para mí en este caso:

• Prohibición de la censura previa, sea directa o indirecta, vinculado con la libertad de información, desde los planos pasivo y activo (art. 2º inciso 4 de la Constitución);
• La responsabilidad social de los medios de comunicación (vinculado con el punto anterior).

Es cierto, en todo caso, que la propia constitución incluye la posibilidad de que existan «delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social» así como que recuerda que están limitados por otros derechos (como el honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, la voz e imagen propia, véase la referencia expresa en el inciso 7 del art. 2º de la Constitución) y que está bajo la «responsabilidad de ley», esto es, como no puede ser de otra forma, que los medios de comunicación están sujetos a la ley.

Ahí nos encontramos con el difícil equilibrio entre derechos y deberes, entre el individuo y el posible interés general, y la necesidad del caso por caso en vez de la prohibición genérica.

Consideraciones finales
Casos como el de los petroaudios nos muestran el papel fiscalizador que puede tener la prensa (entendida en sentido muy amplio, no debemos olvidar que los audios no fueron publicados en un medio «tradicional» sino que se filtraron en Wikileaks tras el intento fracasado de que los medios tradicionales se hicieran eco de los mismos), y, además, de cómo el interés general (y en favor del Estado de Derecho) puede superar en un caso concreto los derechos individuales (el secreto de las comunicaciones de Químper, por ejemplo), esto sin perjuicio de la necesaria persecución a quienes grababan los audios y de que, posiblemente, debamos considerar prueba ilegal (e inusable en el juicio) dichos audios, lo cierto es que ahí la prensa llegó y tuvo repercusiones políticas donde el Derecho no llegaba por la propia corrupción dentro del sistema.

Tampoco supone, ni debe suponer, una carta blanca para todo el que se autoproclama periodista haga lo que le venga en gana y vulnere los derechos de todo el mundo, o sea él mismo juez y parte sobre si algo se puede o no publicar, esto es, no todo vale ni puede valer, no todo es publicable, y hay que ser muy conscientes de que si bien en un caso el interés general y el derecho de información pueden primar para hacer la vista gorda ante una publicación de conversaciones interceptadas ilegalmente no significa que eso esté «bien». Vivimos en un mundo de grises y corresponde a cada caso valorar -y de forma restrictiva- si se puede o no publicar tal o cual carta o audio. Pero, en general, no se puede prohibir sin más.

Por último, no puede ser, no es admisible, que ante estos casos la respuesta de los poderes (sea ejecutivo, legislativo o judicial) sea «matar al mensajero», obviar que existe todo un mundo de espionaje que no está siendo correctamente perseguido y, en vez de mejorar las herramientas para reprimir esa tamaña ilegalidad, lo que se pretende es «volverla invisible al gran público», esto es, prohibir que el común de los mortales nos enteremos de qué pasa prohibiendo la difusión de determinados contenidos (que son la única prueba y base de muchos artículos periodísticos).